17. oktober 2008
Dom afsagt af Østre Landsret
Konkurrencenævnet har anket Grønlands Landsrets dom af 30. marts 2006, med påstand om at KNI A/S tilpligtes at anerkende at virksomhed udøvet i henhold til den 2. maj 1994 indgåede aftale om køb og distribution af øl og kulsyreholdige læskedrikke ikke er omfattet af § 2, nr. 1, 2. pkt.
Østre Landsret fandt ikke, at der var skabt en særlig hjemmel for offentlig regulering af køb og distribution af øl og kulsyreholdige læskedrikke. Således er virksomhed udøvet af KNI i henhold til den indgåede aftale med Nuuk Imeq A/S af 2. maj 1994 ikke omfattet af § 2, nr. 1, 2. pkt. i dagældende landstingslov nr. 28 af 30. oktober 1992 om konkurrence. Konkurrencenævnets påstand bliver således taget til følge, hvorefter sagen skal fortsætte ved Grønlands Landsret.
B182000K – HBJ
UDSKRIFT AF
ØSTRE LANDSRETS DOMBOG
DOM
Afsagt den 17. oktober 2008 af Østre Landsrets 3. afdeling (landsdommerne Teilmann, B. Tegldal og Ulla Staal).
3. afd. a.s. nr. B-1820-07:
Konkurrencenævnet
(advokat Kim Lundgaard Hansen) mod
KNI A/S
(advokat Niels Hansen Damm)
Sagens baggrund og de nedlagte påstande
Grønlands Landsrets dom af 30. marts 2006 (A 104/02) er anket af Konkurrencenævnet med endelig påstand om, at indstævnte, KNI A/S, tilpligtes at anerkende, at virksomhed udøvet af KNI Pilersuisoq A/S i henhold til den mellem KNI Pilersuisoq A/S og Nuuk Imeq A/S den 2. maj 1994 indgåede aftale om køb og distribution af øl og kulsyreholdige læskedrikke ikke er omfattet af§ 2, nr. 1, 2. pkt., i dagældende landstingslov nr. 28 af 30. oktober 1992 om konkurrence.
KNI A/S har nedlagt endelig påstand om, at Konkurrencenævnet tilpligtes at anerkende, at KNI AIS’ eneret til engroshandel vedrørende øl og mineralvand er omfattet af§ 2, nr. 1, 2. pkt., i dagældende landstingslov nr. 28 af 30. oktober 1992 om konkurrence, og at sagen i øvrigt hjemvises til fornyet behandling ved Grønlands Landsret.
Supplerende sagsfremstilling
Redegørelsen af 13. oktober 1985 fra landsstyremedlemmet for fiskeri og industri vedrørende planerne om etablering af fabrikker til mineralvandfremstilling og øl-aftapning indeholdt følgende afsluttende anmodning til landstinget:
“Landsstyret vil derfor anmode om landstingets bemyndigelse til og accept af:
1) at afslutte forhandlingerne om selskabsdannelsen
2) at Hjemmestyret indgår som aktionær i selskabet med et indskud af aktiekapital på kr. 9.750.000.
3) at Hjemmestyret inden selskabsdannelsen erklærer sig villig til at yde årlige landskassetilskud til delvis dækning af det budgetterede driftsunderskud.
4) at Hjemmestyret gennem lovgivning og evt. andre foranstaltninger søger at beskytte selskabet imod udefra kommende konkurrence.
5) at Hjemmestyret i samarbejde med berørte parter søger at få optaget de nødvendige statsinvesteringer på anlægsplanen for 1986, om nødvendigt med udskydelser af andre projekter til følge.”
I afslutningsnotat vedrørende landstingets behandling af redegørelsen på efterårssamlingen i 1985 hed det:
“Dagsordenspunkt 24 afsluttedes med vedtagelse af følgende dagsordensfor slag:
“Idet landstinget tager redegørelsen om planerne til etablering af fabrikker til mineralvandfremstilling og ølaftapning til efterretning, udtaler tinget sin tilslutning til planerne på grundlag af de af redegørelsen afstukne retningslinier.
…
…
Konklusionen på behandlingen blev således, at landsstyret opnåede de ønskede bemyndigelser af landstinget, til at afslutte forhandlingerne om selskabsdannelsen på det forelagte grundlag, til at yde selskabet konkurrencemæssig beskyttelse og til at udvirke, at de nødvendige statsinvesteringer optages på anlægsplanen for 1986.”
Redegørelsen af 26. maj 1986 fra landsstyremedlemmet for fiskeri og industri for planerne vedrørende etablering af anlæg til sodavandsfremstilling og ølaftapning indeholdt følgende afsluttende indstilling til landstinget:
“På baggrund af, at 1-fabriksløsningen er fordelagtig for landskassen, og fordi denne løsning er tilpasset muligheden for et faldende ølforbrug, skal landsstyret indstille følgende til landstingets godkendelse:
1) Det besluttes, at der i samarbejde med bryggerier, Nuuk Kommune og hjemmestyret skal søges oprettet en fabrik i Nuuk til forsyning af det grønlandske marked for øl og sodavand. Den tidligere trufne beslutning om at etablere 3 fabrikker bortfalder hermed.
2) Vilkårene i forbindelse med hjemmestyrets deltagelse skal svare til de vilkår, landstinget tidligere har godkendt. Vilkårene skal dog ændres på følgende punkter:
a) Den samlede aktiekapital skal maximalt være 38 mio.kr. med grønlandsk majoritet, …
b) Hjemmestyret skal ikke yde driftstilskud til sikring af selskabets økonomi,
…
3) Landsstyret får tingets bemyndigelse til på ovenstående grundlag at tiltræde de nødvendige aftaler i forbindelse med selskabsdannelsen. Forpligtende aftaler herom forventes indgået i juni 1986.
…
I afslutningsnotat vedrørende landstingets behandling af redegørelsen på forårssamlingen i 1986 hed det blandt andet:
“Alle partier tilsluttede sig redegørelsens forslag og indstillinger med henblik på etablering af 1 fabrik i Nuuk til forsyning af det vestgrønlandske marked for øl- og sodavandsprodukter.”
Ved landstingsforordning nr. 14 af 30. oktober 1992 om omdannelse af Kalaallit Niuerfiat bestemtes følgende:
“I henhold til § 9 i lov for Grønland nr. 469 af 6. november 1985 om forsyning, trafik, postbesørgelse m.v. fastsættes følgende:
Kapitel 1.
Oprettelse afselskaber
§ 1. Landsstyret opretter et holdingaktieselskab og to tilhørende datterselskaber med virkning fra 1. januar 1993.
Stk. 2. Landsstyret opretter i fællesskab med en privat deltager et rederiaktie- selskab med virkning fra 1. januar 1993.
Stk. 3. De i stk. 1 og 2 nævnte selskaber overtager og viderefører den virksomhed, der hidtil har været drevet af hjemmestyrevirksomheden Kalaallit Niuerfiat, der nedlægges samtidig med dannelsen af ovennævnte selskaber.
Kapitel 2.
Datterselskaberne (Kalaallit Niuerfiat Service AIS, Kalaallit Niuerfiat Detail AIS) og holdingaktieselskabel
§ 2. Det ene af de i § 1, stk. 1, nævnte datterselskaber (Kalaallit Niuerfiat Service AIS) har til formål at drive virksomhed med:
1) Detail- og i begrænset omfang engroshandel med forbrugsvarer, erhvervs redskaber m.v. til bygder og yderdistrikter,
2) Skibspassagertrafik og skibstransport af gods, særligt til bygder og yderdistrikter,
3) Landsdækkende oliesalg og
4) Postvirksomhed.
Stk. 2. Selskabet kan derudover etablere, erhverve og drive sådan virksomhed, som har en forretningsmæssig og geografisk sammenhæng med de i stk. I nævnte aktiviteter.
Stk. 3. Ved udøvelsen af den i stk. I nævnte virksomhed indgår selskabet i fornødent omfang driftsaftaler med hjemmestyret med henblik på opfyldelsen af de forpligtelser til opretholdelse af vareforsyning og trafik m.v., som påhviler selskabet.
Stk. 4. Selskabet drives i øvrigt på forretningsmæssigt grundlag.
…
§ 3. Det andet af de i § l, stk. l, nævnte datterselskaber (Kalaallit Niuerfiat Detail NS) har til formål at drive virksomhed med: Detail- og engroshandel med forbrugsvarer, erhvervsredskaber m.v. i de byer, som ikke omfattes af driftsområdet for det i § 2 nævnte selskab (Kalaallit Niuerfiat Service NS). Stk. 2. Selskabet kan derudover etablere, erhverve og drive sådan virksomhed, som har en forretningsmæssig og geografisk sammenhæng med de i stk. I nævnte aktiviteter.
Stk. 3. Selskabet drives på forretningsmæssigt grundlag.
…
Kapitel 4.
Øvrige selskabsvilkår
§ 8. De i § 1, stk. 1, nævnte datterselskaber (Kalaallit Niuerfiat Service NS og Kalaallit Niuerfiat Detail NS) indtræder i Kalaallit Niuerfiats rettigheder og forpligtelser i det omfang, de ikke er overført til rederiaktieselskabet ved aftale.
…
I almindelige bemærkninger til forslaget til landstingsforordningen hed det blandt andet:
“Hjemlen for Kalaallit Niuerfiats nye organisatoriske struktur tilvejebringes ved nærværende landstingsforordning, hvorefter de tre selskaber viderefører Kalaallit Niuerfiats forskellige aktiviteter. Herved fastlægges selskabernes formål, vilkårene for selskabernes overtagelse af den nuværende hjemmestyre virksomhed samt retningslinjerne for den overordnede offentlige regulering af, og samarbejde med, de tre (fire) selskaber. Konsekvensen heraf er bl.a., at selskaberne overtager Kalaallit Niuerfiats anlægs- og omsætningsaktiver efter den fordeling, som det enkelte selskabs aktivitetsområde tilsiger.
Det ene af de foreslåede nye selskaber, Kalaallit Niuerfiat Service A/S, har væsentligst til formål at forestå forsyningen af Grønlands ikke-konkurrenceområder, hvilket sammen med detail- og, i et begrænset omfang, engroshandel indebærer, at selskabet pålægges at forestå regelmæssig skibstransport af gods internt i distrikterne, landsdækkende skibspassagertransport, landsdækkende oliesalg samt landsdækkende postvirksomhed.
Det andet af de nye selskaber, Kalaallit Niuerfiat Detail AJS, har til formål at drive detail- og engroshandel i Grønlands konkurrenceområder.
…”
Ved landstingsforordning nr. 4 af 6. juni 1997 om KNI A/S bestemtes følgende:
“I medfør af§ 9 i lov for Grønland nr. 469 af 6. november 1985 om forsyning, trafik, postbesørgelse m.v. fastsættes følgende:
Oprettelse af KNI A/S
§ 1. Landsstyret opretter et aktieselskab med en aktiekapital ved stiftelsen på 500 mio.kr.
Stk. 2. Selskabets navn er KNI A/S.
Stk. 3. Aktiekapitalen tegnes ved indskydelse af Grønlands Hjemmestyres aktier i KNI Pilersuisoq A/S og KNI Pisiffik AJS.
Stk. 4. Ved KNI koncernen forstås i denne landstingsforordning den koncern, hvori KNI A/S er moderselskab. De i stk. 3 nævnte selskaber indgår i denne koncern.
Stk. 5. Selskaberne i KNI koncernen er omfattet af lov om aktieselskaber og anden lovgivning omfattende aktieselskaber, der er sat i kraft i Grønland. Aktiekapitalen i selskaberne i KNI koncernen kan ændres efter selskabslovgivningens regler.
KNJ koncernens virksomhed
§ 2. Selskaberne i KNI koncernen driver på forretningsmæssigt grundlag virksomhed inden for engros- og detailhandel og anden dermed forretningsmæssigt sammenhængende virksomhed og i overensstemmelse med de formål, der er angivet i vedtægterne.
Stk. 2. Selskaberne kan drive virksomheden i helt eller delvist ejede datterselskaber i samarbejde med andre virksomheder og under andre navne.
Stk. 3. Landsstyret kan forpligte selskaberne til at indgå kontrakter på forretningsmæssige vilkår om offentlig tjeneste med forsyning med forbrugsvarer, erhvervsredskaber, flydende brændstoffer m.v.
§ 3. Selskaberne i KNI koncernen overtager driften af den virksomhed, der udføres af KNI Pilersuisoq AJS og KNI Pisiffik AJS.
…
…
Ikrafttrædelse m.v.
§ 6. Landstingsforordningen træder i kraft den 1. juli 1997.
Stk. 2. Samtidig ophæves landstingsforordning nr. 14 af 30. oktober 1992 om omdannelse af Kalaallit Niuerfiat.
Ved landstingsforordning nr. 7 af 14. november 2004 om ændring af landstingsforordning
om KNI A/S blev forordningens § 2 affattet således:
“§ 2. Selskaberne i KNI koncernen driver på forretningsmæssigt grundlag virksomhed inden for og i naturlig forretningsmæssig tilknytning til:
1) Engros- og detailhandel.
2) Produktion af fiske- og seafoodprodukter, slagteriprodukter og andre fødevarer samt bestående finansieringsvirksomhed knyttet hertil.
3) Søvejs gods- og passagerbefordring til og fra bygder.
Stk. 2. Selskaberne kan drive virksomheden i helt eller delvist ejede datterselskaber i samarbejde med andre virksomheder og under andre navne.
Stk. 3. Landsstyret kan forpligte selskaberne til at indgå kontrakter på forretningsmæssige vilkår om offentlig tjeneste med forsyning med forbrugsvarer, erhvervsredskaber, flydende brændstoffer samt søvejs gods- og passagerbefordring. Landsstyret kan endvidere forpligte selskaberne til at indgå kontrakter på forretningsmæssige vilkår om beskæftigelsesfremmende foranstaltninger, herunder også etablering eller opretholdelse af indhandlings- og produktionsanlæg.”
Af Rammeaftale om Serviceydelser indgået i november 2001 mellem Grønlands Hjemmestyre (GH) og KNI Pilersuisoq A/S (PIL) fremgår blandt andet:
“1. Generelle forudsætninger.
Der indgås mellem parterne separate servicekontrakter for forsyning med varer og flydende brændstoffer. PIL’s ydelser leveres fra to adskilte selskaber eller divisioner, et selskab/en division (VARE) for vareforsynings og et selskab/en division (ENERGI) for energiforsyningens vedkommende.
…
GH kan i separat servicekontrakt pålægge PIL en forsyningspligt med hensyn til et basissortiment af varer samt erhvervsredskaber til fangst- og fiskerierhvervet. Forsyningspligtens geografiske område fastlægges i den separate servicekontrakt.
…
Særskilt vedrørende servicekontrakt om vareforsyning
For hvert bevillingsår eller for flere på hinanden følgende bevillingsår kan indgås separat servicekontrakt mellem GH og PIL om vareforsyningen til de bygder og yderdistrikter, hvor vareforsyningen ikke vurderes at kunne udføres på forsvarlige driftsmæssige vilkår.
Ved servicekontrakt kan PIL af GH pålægges at indgå samhandelsaftale om engroshandel med dagligvarer med andre handlende inden for et geografisk aktivitetsområde og på betingelser, der defineres i servicekontrakten.
I servicekontrakt for vareforsyningen fastsættes ydelser og betalingen herfor. Der opstilles en betalingsplan for GH’s betalinger til PIL i medfør af servicekontrakten.”
Procedure
Parterne har i det væsentlige gentaget deres procedure for Grønlands Landsret.
Den grønlandske konkurrencelov
Dagældende landstingslov nr. 28 af 30. oktober 1992 om konkurrence havde i § 2 følgende bestemmelse om lovens anvendelsesområde:
Ҥ 2. Loven omfatter:
1) Erhvervsvirksomheder og sammenslutninger af erhvervsdrivende. §§ 11-15 gælder ikke for erhvervsvirksomhed, hvis udøvelse i forhold til særlig hjemmel bestemmes eller godkendes af det offentlige, i det omfang det pågældende for”hold er offentligt reguleret.
…
Af bemærkningerne til lovforslagets § 2, nr. 1, fremgik blandt andet:
“§ 2, nr. 1, første led, fastslår, at loven som udgangspunkt omfatter enhver form for erhvervsvirksomhed, herunder andelsforeninger og selvejende institutioner m.v. og erhvervsvirksomhed udøvet i dette regi, uanset om erhvervsvirksomheden må anses for offentlig eller privat.
Også erhvervsvirksomhed, der helt eller delvist er offentligt reguleret, omfattes. Uden for bestemmelsen falder offentlig eller offentlig godkendt virksomhed, som er led i myndighedsudøvelse, gratisydelser, indkomstoverførsler og lignende; f.eks. hospitalsdrift, skoler, ældreforsorg, bistandshjælp m.v. Derimod er ydelser som leveres af f.eks. Royal Greenland AIS, Kalaallit Niuerfiat Detail AIS, Kalaallit Niuerfiat Service A/S og det nye rederiaktieselskab omfattet.
§ 2, nr. 1, 2. pkt., fastslår, at konkurrencelovens indgrebsbeføjelser ikke kan anvendes, hvis de pågældende forhold i forvejen er offentligt reguleret på grundlag af særlig hjemmel. Det er en betingelse for undtagelsen, at den særlige hjemmel er udnyttet. For erhverv, hvor der er etableret offentlig autorisation
eller koncession, omfatter undtagelsen fra indgrebsbeføjelserne således kun de forhold, der er direkte fastlagt ved autorisationen eller koncessionen.”
Østre Landsrets begrundelse og resultat
Hverken ved landstingets beslutning om Grønlands Hjemmestyres deltagelse i etableringen af et selskab til mineralvandsfremstilling og ølaftapning (opr. Kasoda AIS, nu Nuuk Imeq A/S) eller ved landstingsforordningen om omdannelsen af Kalaallit Niuerfiat ved blandt andet oprettelsen af Kalaallit Niuerfiat Service A/S (nu KNI Pilersuisoq A/S) blev der skabt en særlig hjemmel for offentlig regulering afkøb og distribution af øl og kulsyreholdige læskedrikke, og heller ikke efterfølgende er skabt en sådan hjemmel. Virksomhed udøvet af KNI Pilersuisoq A/S i henhold til den med Nuuk Imeq A/S den 2. maj 1994 indgåede aftale om køb og distribution af øl og kulsyreholdige læskedrikke er derfor ikke omfattet af§ 2, nr. 1, 2. pkt., i dagældende landstingslov nr. 28 af 30. oktober 1992 om konkurrence.
Østre Landsret tager derfor Konkurrencenævnets påstand til følge, hvorefter sagen skal fortsætte ved Grønlands Landsret.
Thi kendes for ret:
Grønlands Landsrets dom ændres, således at indstævnte, KNI A/S, tilpligtes at anerkende, at virksomhed udøvet af KNI Pilersuisoq A/S i henhold til den med Nuuk Imeq A/S den 2. maj 1994 indgåede aftale om køb og distribution af øl og kulsyreholdige læskedrikke ikke er omfattet af§ 2, nr. 1, 2. pkt., i dagældende landstingslov nr. 28 af 30. oktober 1992 om konkurrence.
(Sign.)
Udskriftens rigtighed bekræftes. Østre Landsrets kontor, den 17-10-2008
p.j.v.