04. april 2012
Dom afsagt af Retten I Grønland
Anklagemyndigheden anlagde sag mod B.J. Entreprise idet de i forbindelse med licitation udbudt af Rambøll Grønland vedrørende “Entreprenør og Bjergværksskole i Sisimiut” gennem aftale og udveksling af priser sikrede, at B.J. Entreprise blev lavestbydende.
Retten i Grønland fandt, at der var tilstrækkeligt grundlag for at dømme B.J. Entreprise for overtrædelse af konkurrencelovens § 6, stk. 1.
B.J. Entreprise tilpligtedes at betale en bøde på i alt 670.000 kr.
UDSKRIFT AF DOMBOGEN
FOR
RETTEN I GRØNLAND
Den 4. april 2012 blev af Retten i Grønland i sagen
KS 162, 163 og 164/2011
Anklagemyndigheden
mod
B.J. Entreprise A/S
Reg.nr. A/S 335883
3911 Sisimiut
xxxxxxxxxx
xxxxxxxxxx
xxxxxxxxx
afsagt sålydende
DOM:
Ved anklageskrift af den 24. juni 2011 (som ændret under hovedforhandlingen) fra Statsadvokaten
for Økonomisk Kriminalitet, er B.J. Entreprise xxxxx og xxx
tiltalt for overtrædelse af
1a
B.J. Entreprise A/S
landstingslov nr. 16 af 19. november 2007 om konkurrence § 29, stk. 1, nr. 1), jf. stk. 3, jf. § 6, stk.
1, ved i juni 2008 i Grønland i forening med Permagreen Grønland A/S, hvis sag behandles særskilt, at have indgået aftale, der direkte eller indirekte havde til formål og følge at begrænse konkurrencen, idet de i forbindelse med en licitation udbudt af Rambøll Grønland vedrørende “Entreprenør- og Bjergværksskole i Sisimiut” gennem aftale og udveksling af priser sikrede, at B.J. Entreprise A/S blev lavestbydende. Licitationen blev dog aflyst af bygherren på grund af procedurefejl.
1b
xxxxxxxxxx
landstingslov nr. 16 af 19. november 2007 om konkurrence§ 29, stk. 1, nr. l),jf.§ 6, stk. 1,ved på det i forhold 1a angivne tidspunkt i sin egenskab af xxxxx for B.J. Entreprise A/S at have ladet selskabet deltage i den under 1a beskrevne aftale.
2a
B.J. Entreprise A/S
landstingslov nr. 16 af 19. november 2007 om konkurrence§ 29, stk. 1, jf. stk. 3, nr. 1),jf.§ 6, stk. I, ved i juni 2008 i Grønland i forening med Kang-Total-Byg ApS,hvis sag behandles særskilt, at have indgået aftaler, der direkte eller indirekte havde til formål og følge at begrænse konkurrencen, idet de i forbindelse med en licitation udbudt den 2. juni 2008 af Grønlands Lufthavnsvæsen vedrørende “Kangerlussuaq Tilbygning Transithal” gennem aftale og udveksling af priser sikrede, at Kang-Total-Byg ApS blev lavestbydende og dermed vandt entreprisen med et bud på kr.
17.271.000.
2b
xxxxxxxxxx
landstingslov nr. -16 af 19. november 2007 om konkurrence § 29, stk. 1, nr. 1), jf. § 6, stk. 1, ved på det i forhold 2a angivne tidspunkt i sin egenskab af xxx for B.J. Entreprise A/S at have ladet selskabet deltage i den under 2a beskrevne aftale.
3a
B.J. Entrerprise A/S
landstingslov nr. 16 af 19. november 2007 om konkurrence § 29, stk. 1, nr. 1), jf. stk. 3, jf. § 6, stk. 1, ved i juni 2009 i Grønland i forening med Permagreen Grønland A/S, hvis sag behandles særskilt, at have indgået aftaler, der direkte eller indirekte havde til formål og følge at begrænse konkurrencen, idet de i forbindelse med licitation udbudt af Sanati A/S vedrørende betonarbejdet i forbindelse med “Tilbygning af B-1473 “Piareersarñk” (STI-skolen) gennem añale og udveksling af priser søgte at sikre, at Permagreen Grønland A/S blev lavestbydende med et bud på kr. 1.625.000.
3b
xxxxxxxx og xxxxx
iandstingslov nr. 16 af 19. november 2007 om konkurrence§ 29, stk. 1, nr. 1), jf. § 6, stk. 1, ved på det i forhold 3a angivne tidspunkt i forening og i deres egenskab af henholdsvis xxxxxxxxx xx… af B.J. Entreprise A/S at have ladet selskabet deltage i den under 3a
beskrevne aftale.
4a
B.J. Entreprise A/S
landstingslov nr. 16 af 19. november 2007 om konkurrence § 29, stk. l, nr. 1), jf. stk. 3, jf. § 6, stk. 1 ved i juli 2009 i Grønland i forening med Polar Entreprise A/S, og Permagreen Grønland A/S, hvis sager behandles særskilt, at have indgået aftaler, der direkte eller indirekte havde til formål og følge at begrænse konkurrencen, idet tiltalte og de nævnte parter i forbindelse med en licitation udbudt af Carl Bro A/S, Nuuk, vedrørende “kollegiebyggeri i Sisimiut” (sag nr. 30.5560.03), gennem aftale og udveksling af priser søgte at sikre, at B.J. Entreprise A/S blev lavestbydende. Polar Entreprise A/S brød imidlertid aftalen og afgav laveste bud. Ingen af parterne vandt licitationen, idet den efterfølgende blev aflyst på grund af for høje priser.
4b
xxxxxxxxxxxxxxxxx
landstingslov nr. 16 af 19. november 2007 om konkurrence § 29, stk. l, nr. l), jf. § 6, stk. 1, ved på det i forhold 4a angivne tidspunkt og sted i sin egenskab af xxxxxxxx for B.J. Entreprise A/S at have ladet selskabet deltage i den under 4a beskrevne aftaler.
Af anklageskriftet fremgår, at forhold 2a og 2b kan ventes udskilt af sagen med henblik på afgørelse med tiltalefrafald, såfremt tiltalte ved afslutning af bevisførelsen fortsat opfylder betingelserne i konkurrencelovens 30, jf. anklagemyndighedens tilkendegivelse.
Værneting og sagens behandling ved Retten i Grønland
Sagen er behandlet samtidig med sager om overtrædelse af konkurrenceloven imod selskaberne Permagreen Grønland A/S og Kang Total Byg ApS samt xxxxxxxxx, idet bevisførelsen i samtlige sager har været den samme.
Dommen indeholder gengivelse af parternes synspunkter og rettens præmisser, der vedrører samtlige sager.
Anklageskrift er indleveret til kredsretten i Sisimiut, som den 30. juni 2011 på anklagemyndighedens begæring overførte sagerne til Retten i Grønland, der besluttede at behandle dem, alt jf. retsplejelovens § 56.
Sagerne er afgjort med domsmænd.
Påstande
Anklagemyndigheden har nedlagt påstand om en bøde beregnet som 10% af de samlede bud afgivet på første licitation i forhold l med tillæg af 10 % af de afgivne bud i forhold 3 og 4 eller i alt 3.921.578 kr.
Overfor de tilalte xxxxxx har anklagemyndigheden påstået en bøde på 25.000 kr. til hver.
Anklagermyndigheden har under hovedforhandlingen frafaldet tiltalen i forhold 2a og 2b, jf.
konkurrencelovens § 30.
De tiltalte har nægtet sig skyldig i forhold la-b og har erkendt sig skyldige i forhold 2a-b, 3a-b og
4a-b.
De tiltaltes beskikkede forsvarer har – i de forhold, hvor retten måtte finde grundlag for domfældelse – påstået anklagemyndighedens bødeberegning tilsidesat. Vedrørende selskabet har forsvareren påstået en samlet bøde på maksimalt 117.000 kr. og overfor xxxxxxxx xxxxx en bøde på 10.000 kr. til hver.
Bevisførelse, forklaringer
Der er under sagerne afgivet forklaring af tiltalte: xxxxxxxxxx Kang Total Byg ApS, xxxxxxxxxxxx begge B. J. Entreprise A/S, samt xxxxxxxxxxx Permagreen Grønland A/S og xxxxxxxxx.
Forklaringerne fremgår af retsbøgerne for den 20. og 21. marts 2012.
Under hovedforhandlingen er afspillet 2 samtaler mellem xxxxxxxx og xxxxxxxx. Samtalerne har efter deres indhold fundet sted i tiden op til licitationen i forhold 4. Samtalerne er optaget af xxxxxxxx uden xxxx vidende.
Bevisførelse, dokumenter
Af B. J. Entreprise A/S’ årsrapporter for 2008/09 og 2010/11 (bilag 12-04) fremgår det, at
selskabets bruttofortjeneste hhv. nettoomsætning er oplyst således:
| 2007/08 | 2008/09 | 2009/10 | 2010/2011 | |
| Bruttofortjeneste | 52,5 mio. kr. | 49,6 mio. kr. | 36,6 mio. kr. | 29,6 mio. kr. |
| nettoomsætning | 72,1 mio. kr. | 66,8 mio. kr. |
Oplysninger om licitationeme forhold 1
Af oversigt over licitationsresultateme fra første licitation den 18. juni 2008 (bilag 52-06, side 3) fremgår, at B. J. Entreprise tilbød at udføre tømreropgaverne for 13.772.105 kr. og, at Permagreens tilbud på samme opgaver var på 14.517.000 kr. Der var ikke andre bydende på tømreropgaven, og B. J. Entreprise var eneste bydende på den samlede jord-og betonopgave med et bud på 8.812.200kr. Af oversigten over anden licitation den 25. juni 2008 (bilag 52-06, side 5) fremgår, at Permagreen ikke afgav noget bud, at B. J. Entreprise afgav samme bud på tømreropgaverne ‘og på jord-og betonopgaverne som ovenfor, og at selskabet Artic Sanasut ApS bød 14.056.250 kr. på tømreropgaverne.
Af oversigt dateret 20.06.2008 (bilag 52-03, side 29) fremgår, at Permagreen havde kalkuleret betonopgaverne til 5.088.000 kr.
Aftale mellem parterne dateret 31. juli 2008 (bilag 52-02-03) viser, at B. J. Entreprise antog Permagreen til at udføre betonopgaven for 5.505.000 kr.
Oplysninger om licitationerne, forhold 3
Af licitationsreferatet (bilag 52-08 side 21 f) fremgår, at B. J. Entreprise afgav bud på 1.749.500 kr. og, at Permagreen afgav bud på 1.625.000 kr. vedrørende betonopgaverne. Men det forbehold, som Permagreen havde taget i sit tilbud, blev kapitaliseret til 140.000 kr., som blev lagt til buddet hvorfor B. J. Entreprises bud blev lavest.
Oplysninger om licitationerne, forhold 4
Af licitationsreferatet (bilag 52-6) fremgår, at licitationen blev afholdt den 28. juli 2008 kl. 14.00 i Sisimiut. Til stede som bydende entreprenører var xxxxxxxxxx, PoIar Entreprise A/S , xxxxxxxxxxx B. J. Entreprise A/S og xxxxxxxxxxxxx Pennagreen Grønland A/S. Der blev afleveret følgende bud:
Polar Entreprise A/S 16.706.486 kr.
B. J. Entreprise A/S 16.735.474 kr.
Permagreen Grønland A/S 17.458.158 kr.
Procedure
Anklagemyndighedens synspunkter
Anklagemyndigheden har overordnet henvist til den beskyttelse af de grønlandske skatteborgere, som konkurrencelovens regler skal varetage.
Licitationslovens regler skal alene forstås som specialregler for budgivningen indenfor byggebranchen. Licitationsloven har været i kraft ved siden af konkurrenceloven bl.a. for at sikre, at konkurrencelovens § 8 ikke fandt anvendelse i byggebranchen.
Også uformelle aftaler om tilbudsgivning er kriminaliserede. Alle de aftaler, denne sag drejer sig om, har haft mulighed for at påvirke konkurrenceforholdene. Retten bør ikke differentiere foranstaltningen afhængig af, om virksomheden har afgivet støttebud, eller har modtaget støttende bud. Opmærksomhedsbud har som formål at sikre, at den bydende fortsat bliver inviteret til licitationer. Dermed kan den bydende bevare sin tilknytning til den offentlige bygherre til skade for eventuelle andre aktører og konkurrencen. Det er uden betydning for strafværdigheden, om der i den enkelte sag kan konstateres nogen fortjeneste for virksomheden.
De oplysninger, som xxxxxxxxx har afgivet, er helt centrale. Både ved xxxx. forklaring i retten og ved afspilning af de optagne samtaler med xxxxxxxx har retten fået indblik i, hvordan byggebranchen var præget af aftalt spil, forhøjede priser og stor aktivitet for at holde nye aktører ude.
Om foranstaltningsniveaet har anklagemyndigheden påstået sagerne rubriceret som hard-core overtrædelser; meget alvorlige overtrædelser med stor skadevirkning for konkurrencen. Der bør derfor udmåles bøder, hvis effekt kan være reelt afskrækkende. Bødeniveauet i Danmark, hvor bøder fastsættes med udgangspunkt i 10 % af de afgivne bud/involverede kontrakter, bør også benyttes i Grønland, da beskyttelseshensynet er det samme. Lovforarbejderne i Danmark og Grønland er i vidt omgang enslydende, og den grønlandske lov er givet efter, at Folketinget sendte et udtrykkeligt signal om strafskærpelse.
Højesterets domme i brancheforeningssagerne fra 2010 giver ikke nogen direkte anvisning på bødeniveauet overfor virksomhederne disse grønlandske sager. Sagerne, som Højesteret afgjorde, var i kategorien “alvorlig” og ikke ”meget alvorlig”. Bødeniveauet på 25.000 kr., som Højesteret anvendte overfor direktørerne, er efter anklagemyndighedens opfattelse derimod udtryk for praksis.
Konkret i forhold til B. J. Enterprise A/S – forhold 1
Permagreens tilbud på tømrerentreprisen var et støttetilbud, og xxxxx forklaring kan lægges til grund. Det er usandsynligt, at xxxxxxx ikke kendte til støttetilbuddet, men under alle omstændigheder har B. J. Entreprises xxxxxxxx medvirket, så kravet om fortsæt i konkurrencelovens § 29, stk. l er opfyldt.
Vedrørende udmålingen af bøde har anklagemyndigheden henvist til den fremtrædende rolle, B. J. Entreprise og xxxxx har spillet i branchen.
Forsvarerens synspunkter
Sagerne er ikke omfattet af kartelbegrebet, der henviser til omfattende, hemmelig, ekskluderende virksomhed, der involverer fordeling af opnåede overpriser mellem kartellets medlemmer. I disse sager er der – i det omfang de tiltalte har erkendt det -tale om et nødvendigt og ikke konkurrenceforvridende samarbejde mellem aktører på et geografisk begrænset marked. Ingen del af samarbejdet har været hemmeligt.
Licitationsloven var i kraft ved siden af konkurrenceloven i perioden fra l. marts 2008 til 31. december 2009. Som det fremgår af forarbejderne til konkurrenceloven, har licitationsloven en forrang som lex specialis, og eventuelle bøder for overtrædelse af konkurrenceloven skal – under henvisning til princippet i kriminallovens § 3 – udmåles efter de lempeligere standarder, der må formodes at skulle gælde efter denne lov.
Forsvarerne har bestridt, at der på konkurrencelovens område i Danmark eksisterer nogen praksis om udmåling af bøder i faste procentsatser, og de har bestridt, at en eventuel praksis skal have betydning i Grønland.
Forsvarerne har tillige anført, at konkurrencen ikke er blevet påvirket af det samarbejde, parterne har forklaret om. Selv om parterne – i det omfang det er erkendt- har kendt til hinandens priser, har de ikke kunnet udelukke, at andre aktører afgav bud. Parterne har således ikke kunnet sikre, at en bestemt part blev lavestbydende.
Retten bør tage de meget begrænsede muligheder, nogen virksomhed i Grønland har for at påvirke konkurrenceforholdene, i betragtning. På mange områder eksisterer der ikke konkurrence, idet markedet er for lille og lokalt til at rumme flere aktører.
Ingen af parterne har har til hensigt at berige sig uretmæssigt, og der er ikke ført bevis for, at priserne er skruet op.
Konkret i forhold til B. J. Entre rise A/S og xxxxxxxx
Ad forhold 1: Denne eneste bevisførelse består af xxxxx forklaring Om, hvad han har hørt en anden sige. Dette er ikke tilstrækkeligt til at domfælde i en kriminalsag. Både xxxxxx og xxxxxx har forklaret – samstemmende med xxxxxxx om det sædvanlige og helt legale samarbejde, virksomhederne havde om jord- og betonentreprisen. Alligevel indgår dette fagbud i anklagerens bødeberegning.
Ad forhold 3: har forsvareren som formildende omstændighed fremhævet, at bygherren endte med at spare ca. 10 % på grund den fejl, der opstod ved formuleringen af B. J. Entreprises støttetilbud. B. J. Entreprise stod imidlertid ved buddet, og Permagreens forhold var upåvirkede. Foranstaltningen bør derfor helt bortfalde.
Ad forhold.4: Gennemgang af det samlede entreprisebud viser, at- Polar Entreprises tilbud var urealistisk, men også at B. J. Entreprise reelt var billigere end Polar Entreprise på en række fagområder. Konkurrencen er derfor ikke blevet påvirket. B. J. Entreprise har ikke tilsigtet nogen økonomisk fordel, men har alene ønsket at holde Istak ude af Sisimiut.
Rettens begrundelse og resultat
Konkurrenceloven forbyder under enhver form og i alle brancher tilbudskarteller, jf. § 6, stk. 1 og § 7, stk. 2, nr. 2. Begrebet ”tilbudskartel” må forstås svarende til lovens definition: ” 2 eller flere virksomheder <der> gennem aftale gennemfører eller søger at gennemføre forudgående regulering afbud, ”
Ordet kartel er ikke anvendt i § 6 og 7, men i § 30, og må forstås bredt i modsætning til forsvarets synspunkter.
Konkurrencelovens forarbejders henvisning til licitationsloven som lex specialis må forstås som en fremhævelse af, at licitationsloven regulerer byggebranchens forhold yderligere. Ud over konkurrencelovens generelle forbud imod konkurrenceforvridning i perioden, hvor lovene var i kraft samtidigt, medførte licitationsloven, at tilladelser efter konkurrencelovens § 8 ikke kunne meddeles i byggebranchen.
Tilbudskarteller – som de er beskrevet ovenfor – er eñer lovens forarbejder “hardcore”, set i modsætning til de aftaler, der kan dispenseres fra (bagatelaftaler).
Mht. den konkurrenceforvridende effekts betydning for realisationen af det strafbare gerningsindhold henviser retten til konkurrencelovens forarbejder til § 6:
“Enhver form for konkurrencebegrænsning rammes af forbuddet i § 6. Bestemmelsen omfatter både hindring, begrænsning og _fordrejning af konkurrencen, ligesom den omfatter aftaler, vedtagelser og samordnet praksis, jf § 6, stk. 3, der “direkte eller indirekte har til formål eller til følge ” at begrænse konkurrencen. Udtrykket “til formål eller til følge ” er alternative kriterier. Forbuddet rammer således både aftaler med videre, der tilsigter begrænsninger, selv om de ikke får denne virkning, 0g aftaler med videre, der har sådanne virkninger, uanset intentionerne. § 6 kræver således ikke, at der faktisk har fundet en påvirkning sted . “
Bevisvurderingen
Generelt må retten fremhæve, at ingen af de forklaringer, retten har hørt i sagen, er afgivet under straffeansvar. xxxxxxxx og xxxxxxx forklaringer er for en frafald, jf. konkurrencelovens § 30. række forholds vedkommende afgivet under løfte om tiltalefrafald , jf.konkurrencelovens §30.
Forhold 1
Retten finder ikke, at anklagemyndigheden har ført bevis for, at samarbejdet mellem Permagreen og B. J. Entreprise angående jord- og betonentreprisen udgør en overtrædelse af konkurrencereglerne. Retten henviser til lovforarbejdernes udtrykkelige angivelse af: “Det anses ikke for konkurrencebegrænsende, at flere virksomheder i samme omsætningsled inden for en branche afgiver fælles bud på en bestemt opgave, hvis ingen af de pågældende virksomheder alene ville have kunnet klare opgaven, for eksempel på grund af kravene til knowhow, kapacitet eller økonomiske ressourcer. ” Desuden henviser retten til, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte oplysningerne om de involverede selskabers aktuelle kapacitet på hhv. jord og betonområdet.
Forklaringerne om jord- og betonentreprisen har imidlertid belyst, at der mellem virksomhederne var en betydelig kontakt forud for licitationen.
Med hensyn til tømrerentreprisen finder retten efter xxxxxx forklaring at kunne lægge til grund, at Permagreens tilbud alene var et støttetilbud afgivet efter opfordring fra B. J. Entreprise. Dette styrkes af, at tilbuddet ikke blev gentaget på anden licitation og af forklaringen om, at xxxxxxxx selv ser alle tilbud over 1 mio. kr. Han må derfor antages at have et vist selvstændigt kendskab til tilbuddet ud over det forklarede om, at xxxx var blevet kontaktet af B. J. Entreprise.
Ved vurderingen af, xxxxx personligt har udvist det fornødne fortsæt i dette forhold, må retten lægge vægt på xxxxxxx forklaring om ikke at have drøftet støttebuddet med andre end sin egen afdelingsleder. Retten lægger også vægt på xxxxxxx forklaring om at være bortrejst i perioden og på, at retten ikke har haft lejlighed til at høre forklaring. Tiltalte xxxxxxxx frifindes derfor i dette forhold.
Retten finder imidlertid, at det ved xxxx forklaring er godtgjort, at B. J. Entreprises xxxxx har haft betydelige beføjelser til at handle på selskabets vegne. Herefter og under henvisning til det ovenfor anførte om, at Permagreens tilbud anses for et støttetilbud afgivet på B. J. Entreprises foranledning, finder retten, at der er fuldt tilstrækkeligt grundlag for at dømme B. J. Entreprise for overtrædelse af konkurrencelovens § 6, stk. 1. Retten bemærker, at virksomhedernes forudgående udveksling af priser har haft til formål, at B. J. Entreprise fremstod som lavestbydende mellem dem.
Ad forhold 2a-b
Da anklageren har frafaldet tiltalen i disse forhold under hovedforhandlingen, frifindes de tiltalte, jf. retsplejelovens § 3 l 8, 2. pkt. og § 476. Da anklagemyndigheden har begæret forholdene udskilt til efterfølgende tiltalefrafald, bemærker retten, at frifindelse findes at være den rette fremgangsmåde, jf. den udtrykkelige formulering af den danske retsplejelovs § 883, stk. 2 nr. 2 og lovbemærkningerne til den grønlandske bestemmelse i § 476, der henviser til den danske bestemmelse i § 883.
Forhold 3
De tiltalte har erkendt forholdet har forklaret om, hvordan han afhentede den pris, B. J. Entreprise fik af Permagreen, og som B. J. Entreprise alene skulle afgive på licitationen for at vise opmærksomhed overfor bygherren. De tiltalte findes derfor skyldige i overtrædelse af konkurrencelovens § 6, stk. l som beskrevet i anklageskriftet.
Forhold 4
Retten finder, at der ved forståelsen af de forklaringer, der er afgivet i retten, skal tages hensyn til indholdet af de samtaler mellem og som retten har hørt.
Retten finder navnlig ved xxxxx og xxxxxxx forklaringer, at det er godtgjort, at B. J. Entreprise xxxxxx spillede en væsentlig rolle ved tilbudskoordineringen forud for licitationen xxxxxxx sikrede sig således både, at Permagreen støttede B. J.
Entreprises bud og forsøgte at sikre, at Polar Entreprise slet ikke bød, eller i det mindste bød over B. J. Entreprise på licitationen. Ved de afgivne forklaringer findes det endvidere godtgjort, at B. J. Entreprise accepterede at betale Polar Entreprise en overpis på omkring 150.000 kr. for jordarbejdet i forbindelse med tilbudskoordineringen.
Herefter og ved de tiltaltes erkendelse findes Permagreen og B. J. Entreprise at have forsøgt sikre, at B. J. Entreprises bud på licitationen var lavest, og med disse bemærkninger findes de tiltalte skyldige i overtrædelse af konkurrencelovens § 6, stk. 1.
Foranstaltningsfastsættelsen
Bødeniveauet skal fastlægges efter en vurdering af de oplysninger, der kan udledes af forarbejderne til konkurrenceloven, der til § 39 anfører (fremhævninger foretaget af retten):
“For at sikre, at forbuddet i lovens § 6, stk I, mod konkurrencebegrænsende aftaler, vedtagelser indenfor en sammenslutning af virksomheder eller samordnet praksis bliver effektivt, kan der efter stk I, nr. I pålægges bøde for forsætlig eller grov uagtsom overtrædelse af lovens § 6, stk. I, jf § 6, stk. 3. “…
” Ved udmåling af bøder tages der i almindelighed udgangspunkt i en opnået eller tilsigtet økonomisk gevinst i det omfang, den kan beregnes, samt i overtrædelsens gravhed og varighed. Det er imidlertid generelt forbundet med betydelige bevismæssige vanskeligheder at opgøre en gevinst ved en overtrædelse. “…
“Er det ikke muligt at fastlægge størrelsen af en opnået gevinst, tages der ved bødeberegningen alene udgangspunkt i overtrædelsens grovhed og varighed. En bødeberegning på grundlag af overtrædelsens grovhed og varighed skal resultere i en bøde på et sådant niveau, at bødesanktionen herved kan siges at være effektiv, stå i et rimeligt forhold til overtrædelsen og have en afskrækkende virkning.
Inden for Iandstingslovens anvendelsesområde vil det kun rent undtagelsesvist være muligt at beregne den indvundne fortjeneste, idet man ved beregningen af en indvunden gevinst vil skulle opstille en hypotese om de markeds- og konkurrenceforhold der ville have hersket på det relevante marked, såfremt overtrædelsen af konkurrencereglerne ikke forelå. En sådan hypotese lader sig kun vanskeligt opstille og vil oftest være behæftet med en sådan usikkerhed, at den ikke vil være egnet til beregning af en bøde.
På denne baggrund må det forventes, at udmålingen af en bøde i den enkelte sag, særligt vedrørende overtrædelse af § 29, nr. I -3 og nr. 5-10 vil tage udgangspunkt i et grundbeløb baseret på overtrædelsens grovhed og varighed samt skærpende, henholdsvis formildende omstændigheder.
Ved bedømmelsen af en overtrædelses grovhed vil det være naturligt at vurdere antallet og værdien af de varer eller tjenesteydelser, som overtrædelsen omfatter, samt antallet og størrelsen af de involverede virksomheder og som følge heraf den økonomiske virkning, som en konkurrencebegrænsende aftale, vedtagelse eller samordnet praksis eller misbruget af en dominerende stilling har haft på markedet. Ved vurdering af en overtrædelses grovhed vil det også være naturligt at afgøre, om der er tale om en mindre overtrædelse, en alvorlig overtrædelse eller en meget alvorlig overtrædelse.
Når det drejer sig om varigheden af overtrædelsen, vil det være naturligt, at der skelnes mellem overtrædelser af kortere varighed end 1 år, varighed mellem 1-5 år eller varighed over 5 år.
Eksempler på skærpende omstændigheder er en eller flere virksomheders gentagne overtrædelser af samme art, forsøg på at hindre en undersøgelse og nægtelse af samarbejde med Konkurrencenævnet og Konkurrencetilsynet, en ledende rolle eller rollen som initiativtager til overtrædelsen, pression udøvet overfor andre virksomheder eller en ulovlig merfortjeneste.
Blandt de formildende omstændigheder er eksempelvis passiv deltagelse i overtrædelsen, ikke overholdelse af den konkurrencebegrænsende aftale, vedtagelse eller samordnede praksis, der udgør en overtrædelse, en overtrædelse, som er blevet bragt til ophør, begrundet tvivl hos virksomheden om, hvorvidt der forelå en overtrædelse, uagtsomhed eller, hvis virksomheden har samarbejdet med konkurrencemyndighederne, jf forslagets § 30 og § 31.
Det bør tilstræbes, at slutresultatet af beregningen af bøden efter ovennævnte model ikke overskrider 1 0 procent af en virksomheds globale omsætning.
Med henblik på at kombinere anvendelsen af et grundbeløb med princippet i kriminallovens § 90, stk. 2, om den skyldiges betalingsevne bør det tilstræbes, at der i vurderingen af størrelsen af den endelige bødepåstand også indgår en vurdering af den pågældende virksomheds mulighed for at betale denne. I denne sammenhæng må det forventes, at der vil blive foretaget en vurdering af virksomhedens soliditet for at afgøre, om virksomhedens overlevelse trues. Udgangspunktet vil være, at der skal være tale om en følelig bødeforanstaltning. ”
Som ovenfor anført om tilbudskarteller, er overtrædelsen af § 6, stk. 1 i denne sag meget alvorlig.
Der er ikke retspraksis på konkurrencelovens område i Grønland. Betydningen af retspraksis i Danmark bør derfor vurderes.
Indledningsvist må retten bemærke, at der endnu ikke har dannet sig nogen sikker retspraksis i Danmark, idet ingen overordnet ret har taget stilling til konkurrencelovsovertrædelser inden for positionen “meget alvorlig”. Desuden må deri forholdet mellem grønlandsk og dansk praksis gælde en tilsvarende relation, som i forholdet mellem dansk praksis og EU-praksis, der er beskrevet lovforarbejderne til den danske lovændring i 2002: “En overtrædelse af konkurrenceloven vil som udgangspunkt omfatte det danske marked eller en del heraf Af hensyn hertil bør grundbeløbet for en overtrædelse af konkurrenceloven ligge på et lavere niveau end for en overtrædelse af EU-konkurrencereglerne”. Om forskellen mellem det grønlandske og danske marked fremhæver retten: markedets størrelse, den begrænsning indenfor markedet, som de geografiske forhold bevirker, fraværet af privat byggeri af betydning, fraværet af europæiske aktører og de agerende virksomheders størrelse.
Endelig ses konkurrencelovens forarbejder fra 2007 ikke at have optaget de mange bemærkninger om bødeskærpelse, forhøjelse mv, som forarbejderne fra Danmark i 2002 er fyldte med. Her henvises bl. a. til det grønlandske lovforslags indledende bemærkninger, der i vid udstrækning er sammenlignelige med forarbejderne fra 1997 til konkurrenceloven i Danmark. Om lovforslagets formål og midler hedder det bl.a.:
“at landstingsloven om konkurrence i videst mulig omfang skal sikre en fri og effektiv konkurrence… “
“Det væsentligste middel til opnåelse af det overordnede formål med landstingsloven om konkurrence er indførelse af et forbudsprincip. Samtidigt har det været en intention med forslaget, at landstingsloven, under hensyntagen til de særlige grønlandske markedsforhold, tilpasses konkurrencereglerne i de øvrige europæiske lande, herunder især de nordiske lande. Med forslaget afskaffes kontrolprincippet “
Retten vurderer, at grundbeløbet for overtrædelseme af konkurrenceloven i disse sager, der er meget alvorlige, bør være 250.000 kr. Beløbet vil være føleligt overfor de fleste aktører på det grønlandske marked, men afspejler også et bødeniveau, der er proportionelt i en branche, hvor ingen aktører har milliardomsætninger.
Grundbeløbet findes at burde forhøjes i forhold til størrelsen af de afgivne tilbud, der udgør den konkrete overtrædelse. Retten afstår fra at skønne over en eventuel fortjeneste og finder, at tilbuddet, som alene den bydende virksomhed har indflydelse på, bør være afgørende. Retten afviser derfor at lade en eventuel kontraktsum indgå som bødeberegningspararneter. Herved undgås, at der gives væsentligt forskellige bøder til den virksomhed, der afgiver støttetilbud og til den virksomhed, der bliver støttet, men som efterfølgende forhandler besparelser med bygherren. Forhøjelsen findes passende at kunne fastsættes med udgangspunkt i 1 % af det afgivne tilbud.
Mht. bødeniveauet overfor de personer, der i kraft af deres handlinger på en virksomheds vegne, overtræder konkurrenceloven, finder retten, at der – i lighed med dansk retspraksis – bør anvendes en standardbøde. Denne bøde findes ikke i disse sager at burde gradueres efter, om virksomheden har deltaget i én eller flere ulovlige handlinger, da den personlige bøde bør fremstå som subsidiær i forhold til den bøde, der udmåles overfor virksomheden. Da de personlige virksomhedsdeltagere frit kan bevæge sig mellem det grønlandske og det danske marked, finder retten ingen anledning til at fastsætte lavere bøder overfor grønlandske virksomhedsdeltagere end de bøder, som Højesteret anvendte i dommene i brancheforeningssagerne fra 2010.
Konkret i forhold til B.J .Entrerprise A/S
I overensstemmelse med ovenstående bødeberegningsbetragtninger og under henvisning til konkurrencelovens § 29, stk. l, nr. 1 og stk. 3, jf. § 6, stk. l, fastsætter retten bøden for
B.J.Entreprise A/S som udgangspunkt til 570.000 kr. Da B. J. Entreprise under denne sag er tiltalt for flere overtrædelser af konkurrenceloven, finder retten, at der bør udmåles et tillæg på 50.000 kr. for hvert yderligere forhold. Den samlede bødeforanstaltning udgør herefter 670.000 kr.
For hver af de tiltal udmåles bøden til 25.000 kr.,jf. konkurrencelovens§ 29, stk. 1, nr. 1,jf.§ 6,stk. 1.
Retten finder ikke, at der foreligger formildende omstændigheder,. i forhold 3, idet virksomhedens konkrete tab eller udsigt hertil ikke indgår i som parameter for bødeberegningen i lovforarbejderne.
Sagsomkostninger
De aktiviteter, der er pådømt under sagen, er udelukkende sket i forbindelse med de tiltales erhvervsmæssige virke. Aktiviteterne har været rettet imod betydelige værdier. Retten finder derfor, at der foreligger sådanne særlige omstændigheder, at de tiltalte helt skal erstatte det offentlige udgifterne til de beskikkede forsvarers salærer, jf. retsplejelovens§ 480, stk. 2.
Med hensyn til de beskikkede forsvareres rejseudgifter, diæter og ophold i forbindelse med sagen finder retten at hovedreglen i retsplejelovens § 480,stk. 1 bør anvendes.
THI KENDES FOR RET:
B.J. Entreprise A/S foranstaltes med en bøde på 670.000 kr.
Tiltalte xxxxxxxxx foranstaltes med en bøde på 25.000 kr.
Tiltalte xxxxxxx foranstaltes med en bøde på 25.000 kr.
Bøderne tilfalder Landskassen.
De tiltalte betaler en for alle og alle for en udgiften til salær til den beskikkede forsvarer, advokat Pernille Backhausen, København. Salæret er fastsat til 130.000 kr., der foreløbigt udredes af statskassen.
Statskassen betaler øvrige sagsomkostninger, herunder udgifterne til rejse, diæter og ophold for den beskikkede forsvarer.
Birgit Skriver
Udskriftens rigtighed bekræftes.
RETTEN I GRØNLAND, den 4. april 2012