Dom: KNI A/S, Polaroil mod Konkurrencenævnet.

6. oktober 2013

Dom afsagt af Grønlands Landsret

Grønlands Landsret har stadfæstet Retten i Grønlands afgørelse om at to vilkår i KNI Polaroil A/S’ standardforhandleraftale strider mod forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i konkurrencelovens § 6.

Grønlands Landsret har med sin dom fastslået, at betingelserne i KNI Polaroil A/S’ standardforhandlerkontrakt om hvor mange forhandlere de vil tillade på et marked, og at forhandlere ikke må brede sig ud til andre geografiske markeder, er konkurrencebegrænsende, og følgelig i strid med konkurrenceloven.

Dette betyder for det første, at KNI Polaroil A/S’ ikke længere har ret til at fravælge forhandlere af benzin, eller andre flydende brændstoffer, med den begrundelse at der allerede findes en forhandler i det pågældende område.

For det andet betyder det at allerede eksisterende forhandlere nu kan udvide deres forretningsområder, og ikke længere kun må forhandle i et nærmere specificeret område.

Dommen betyder at der nu i højere grad end tidligere, er åbnet for adgangen til at flere kan blive forhandler af flydende brændstoffer, hvilket i sidste ende vil komme de grønlandske forbrugere til gode.

(rb2-13)ka

UDSKRIFT AF RETSBOGEN

FOR

GRØNLANDS LANDSRET

Den 16. oktober 2013 kl. 9.00 holdt Grønlands Landsret retsmøde Retssal 1, Jens Kreutz­mannip Aqqutaa 1, Nuuk. Retsformand var landsdommer Søren Søndergård Hansen. I med­før af retsplejelovens § 7, stk. 2 var landsretten tiltrådt af landsdommerne Michael Lerche og Svend Bjerg Hansen.

Retten behandlede
sagl.nr. C 107/13

KNI A/S, Polaroil

mod

Konkurrencenævnet

For appellanten mødte advokat Niels Hansen Damm.

For indstævntes mødte advokat Jakob Pindborg.

Appellanten nedlagde påstand om principalt, at Konkurrencenævnet tilpligtes at anerkende, at Konkurrencenævnets afgørelse af 15. juni 2012 er ugyldig, subsidiært, at Konkurrence­nævnet tilpligtes at anerkende, at standardaftalerne mellem KNI og KNI’ s detail olieforhand­lere ikke er omfattet af § 6 i landstingslov om konkurrence, mere subsidiært, at konkurren­cenævnet tilpligtes at anerkende, at standardaftalerne mellem KNI og KNI’s detailoliefor­handlere opfylder alle betingelser for fritagelse i medfør af landstingslov om konkurrence § 8, stk. 1.

Indstævnte nedlagde påstand om stadfæstelse af Retten i Grønlands dom.

Sagen procederes.

Sagen optaget til dom, der afsiges fredag den 25. oktober 2013, kl. 12.00.

Dommen sendes til parternes advokater pr. mail.

Sagen udsat på domafsigelse.

Søren Søndergård Hansen

Udskriftens rigtighed bekræftes.

GRØNLØDSLANDSRET, den 25. oktober 2013

Kristine Alaufen

(rb2-l3)ka

UDSKRIFT AF RETSBOGEN

FOR

GRØNLANDS LANDSRET

Den 25. oktober 2013 kl. 12.00 holdt Grønlands Landsret offentligt retsmøde på kontoret, Jens Kreutzmannip Aqqutaa 5, 2. sal, Nuuk. Dommer var landsdommer Søren Søndergård Hansen.

Retten behandlede

sagl.nr. C 107 /13

KNI A/S, Polaroil

mod

Konkurrencenævnet

Dommeren afsagde sålydende af ham og meddommerne vedtagne

DOM:

(se dombogen)

Sagen sluttet.

Søren Søndergård Hansen

Udskriftens rigtighed bekræftes.

GRØNLANDSRET, den 25. oktober 2013

Kristine Alaufesen

UDSKRIFT AF DOMBOGEN

FOR

GRØNLANDS LANDSRET

Den 25. oktober 2013 blev af Grønlands Landsret (landsdommerne Søren Søndergård Han­sen, Michael Lerche og Bjerg Hansen) i sagen

sagl.nr. C 107/13

(Retten i Grønlands sagl.nr. es 110112)

afsagt sålydende

DOM:

Retten i Grønlands dom

Dom i første instans blev afsagt den 28. maj 2013 af Retten i Grønland. Ved dommen blev indstævnte, Konkurrencenævnet, frifundet for de påstande, som appellanten, KNI A/S, Po­laroil (i det følgende betegnet KNI), havde nedlagt. KNI blev endvidere dømt til at betale sagsomkostninger til Konkurrencenævnet med 50.000 kr.

Anken

Dommen af 28. maj 2013 fra Retten i Grønland er af KNI anket til landsretten.

Påstande

Appellanten, KNI, har for landsretten nedlagt påstand som for Retten i Grønland om, at Konkurrencenævnet skal anerkende, at nævnets afgørelse af 15. juni 2012 er ugyldig. Sub­sidiært har KNI gentaget påstanden om, at nævnet skal anerkende, at standardaftalerne mel­lem KNI og KNI’ s detailolieforhandlere ikke er omfattet af § 6 i landstingslov om kon­kurrence. Mere subsidiært har KNI som for Retten i Grønland nedlagt påstand om, at Kon­kurrencenævnet skal anerkende, at standardaftalerne mellem KNI og KNI’s detailolieforhandlere opfylder alle betingelser for fritagelse i medfør af landstingslov om konkurrence § 8, stk. 1.

Indstævnte, Konkurrencenævnet, har nedlagt påstand om stadfæstelse, dog således at det omkostningsbeløb, som nævnet er blevet tilkendt ved Retten i Grønland, forhøjes.

Supplerende sagsfremstilling

Konkurrencenævnets afgørelse af 15. juni 2012 indeholder som punkt 2 nævnets vurdering af olieforhandleraftalerne i forhold til konkurrenceloven. Det hedder heri blandt andet:

“2. Vurdering

2.1. Det relevante marked

Den anmeldte aftale er en vertikal standard detailforhandleraftale mellem KNI Polaroil A/S som en gros forhandler og de enkelte olieforhandlere. Der er tale om detailhandel rettet mod forbrugere, fan­gere og fiskere, der driver erhverv fra mindre skibsfartøjer. Selve aftalekomplekset påvirker alene de­tailmarkedet for flydende brændstoffer.

Det relevante produktmarked

Aftalen omfatter flydende brændstoffer i form af gasolie, benzin, petroleum og Jet 1, som tilsammen udgør brændstoffer til biler, både, fly, helikoptere og opvarmning af huse. Afhængig af anvendelses­formålet, kan de omtalte produkter i et vist omfang erstatte hinanden indbyrdes. I forhold til efter­spørgselssubstitution, er det begrænset hvilke andre produkter forbrugerne kan anvende som erstatning for de omhandlede produkter som brændstof til biler, både, fly eller opvarmning af deres huse. I det følgende omtales brug af heavy fuel som brændstof til skibe og brug af fjernvarme som alternativ til opvarmning af huse. KNI Polaroil A/S angiver i årsrapporten for 2009/2010 at salget af flydende brændstoffer faldt med 169 mio. kr. i regnskabsåret 2009/10 sammenlignet med tidligere år grundet den grønlandske skibsflådes overgang til heavy fuel. Heavy fuel er et produkt, som kun anvendes af store skibe, da brugen forudsætter opvarmning, hvilket det alene er meget store skibe, der er indrettet til. Det er konkurrencenævnets vurdering, at heavy fuel derfor alene udgør substitutionsmulighed som brændstof for store skibsfartøjer. Disse er, som ovenfor beskrevet, ikke en del af den kundegruppe som det relevante detailmarked henvender sig til. Et alternativ til opvarmning af huse ved brug af gasolie kan bestå i, at den enkelte hustand overgår til fjernvarme eller elvarme. Konkurrencenævnet betragter dog ikke fjernvarme som en egentlig substitutionsmulighed, da det ofte er forbundet med større udgif­ter at overgå til fjernvarme. For så vidt angår udbudssubstitution er det Konkurrencenævnet bekendt, alene Statoil Fuel & Retail A/S, der importerer og sælger flydende brændstof i Kangerlussuaq. Der er derfor en meget begrænset udbudssubstitution i Grønland.

Geografisk marked

De anmeldte kontrakter vedrører Grønland som geografisk marked, idet der er tale om salg af flydende brændstof i byer og bygder i Grønland. Som følge af standard detailforhandleraftalen, gælder det for den enkelte olieforhandler at det geografiske marked er begrænset til det område vedkommende er til­delt. Det er Konkurrencenævnets vurdering, at der ikke findes nogen efterspørgselssubstitution, da det ikke umiddelbart er muligt, uden større omkostninger for forbrugerne, at indkøbe flydende brændstof i udlandet med henblik på brug i Grønland. Der vurderes tilsvarende ikke at være nogen udbudssubsti­tution, da der ikke antages at være sælgere uden for Grønland, der umiddelbart og uden større omkost­ninger og investeringer kan påbegynde salg til det grønlandske marked.

Parternes stilling på markedet

Henset til ovenstående gennemgang af det relevante produktmarked og det relevante geografiske mar­ked, er det Konkurrencenævnets vurdering, at KNI Polaroil besidder omtrent 99 % af det grønlandske marked for import og engrossalg af flydende brændstoffer. De forskellige olieforhandlere udgør sam­let 99 % af det grønlandske detailmarked for olieforhandling. Da den anmeldte aftale indeholder be­stemmelser om tildeling af lokale geografiske markeder, gælder det for de fleste detailforhandlerens vedkommende, at de besidder 100 % af markedsandelene på det bestemte geografiske område, de er tildelt. Det er alene i Nuuk og Uummannaq, at der er henholdsvis fire og to olieforhandlere. Hvordan markedsandelene er fordelt mellem disse er ikke oplyst.

2.2 Konkurrencelovens § 6, stk. 1-3

Konkurrencelovens § 6 vedrører konkurrencebegrænsende aftaler mellem virksomheder. Der er som udgangspunkt fire betingelser, der skal være opfyldt for, at forbuddet i konkurrencelovens § 6 finder anvendelse. Der skal være tale om:

Konkurrenceloven omfatter enhver form for erhvervsvirksomhed, jf. § 2, stk. 1. Begrebet erhvervs­virksomhed skal forstås bredt, således at enhver økonomisk aktivitet, der foregår i et marked for varer og tjenester, er omfattet af loven. KNI Polaroil A/S driver import- og engrosvirksomhed med flydende brændstoffer og olieforhandlerne driver virksomhed i form af detailsalg af flydende brændstoffer. Der er derfor tale om økonomiske aktiviteter, som er omfattet af konkurrencelovens § 2, stk. 1 og der er følgende tale om erhvervsvirksomhed. Det kan umiddelbart konstateres, at det anmeldte aftalekom­pleks udgør en vertikal aftale i § 6, stk. 1 ‘s forstand. I forhold til mærkbarheden af aftalens eventuelle konkurrencebegrænsende virkninger, henses til parternes stilling på de relevante markeder. Det vurde­res på denne baggrund, at eventuelle konkurrencebegrænsninger, som følger af aftalen, vil have en mærkbar virkning på konkurrencen på detailmarkedet for salg af flydende brændstof i Grønland. Vur­deringen af, om aftalen har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen skal ske på grundlag af en objektiv vurdering af aftalens indhold i lyset af den retlige og økonomiske kontekst aftalen indgår i. Aftalekomplekset omhandler bestemmelser om geografisk områdetildeling, begrænsning af antallet af detailforhandlere og bindende videresalgspriser, som behandles nedenfor.

Geografisk områdetildeling

Bestemmelsen i standard detailolieforhandleraftalens § 1, stk. 1 angiver, det område den enkelte olie­forhandler kan drive virksomhed. Det fremgår af konkurrencelovens§ 6, stk. 2, nr. 3, at det er forbudt for virksomheder at opdele markeder eller forsyningskilder. Ved opdeling af geografiske markeder sikres det, at de enkelte olieforhandlere ikke udvider deres forretning til at handle med olie på andre områder uden tilladelse fra KNI Polaroil A/S. Dette begrænser konkurrencen på produkterne inden for de forskellige geografiske områder, særligt da det i praksis er ensbetydende med en eneret til forhand­ling af produkterne inden for området. Bestemmelsen vurderes at have direkte til formål at begrænse konkurrencen.

2.2.1 Grønland Arbejdsgiverforenings kommentarer til den geografiske områdetildeling

GA skriver i sit høringssvar, at bestemmelsen i aftalerne, omhandlende den geografiske områdetilde­ling, ikke har til formål at begrænse konkurrencen på de enkelte markeder, men derimod at sikre for­syningerne af brændstoffer. Konkurrencenævnet bemærker hertil, at det, at stille krav om, at en for­handler skal holde sig inde for sit tildelte område, uanset at der for KNI Polaroil A/S gælder en for­pligtelse, til at forhandle flydende brændstof i netop det område, er en bestemmelse der har til formål, at hindre den givne forhandler i at udvide sit forretningsområde til andre markeder. Bestemmelsen har derfor til formål at begrænse konkurrencen i de enkelte markeder.

Selektiv distribution

Bestemmelsen i standard detailforhandleraftalens § 1, stk. 2 sammenholdt med KNI Polaroil A/S’s praksis ved godkendelse af nye detailforhandlere udgør selektiv distribution, idet det kun er godkendte virksomheder, der kan blive detailforhandler. Selektive distributionsaftaler kan bl.a. benyttes til at sik­re, at en forhandler besidder den nødvendige ekspertise til at kunne forhandle et produkt, dette gælder ved kvalitativ selektiv distribution og anvendes ofte i forbindelse med mærkevareprodukter. Af ordly­den i den anmeldte aftale § 1, stk. 2 fremgår det, at KNI, under respekt af antallet af detailforhandlere kan antage andre forhandlere til samme område. Der er i dette tilfælde tale om kvantitativ selektiv di­stribution, der har til formål at begrænse antallet af detailforhandlere. Dette understøttes af KNI Po­laroil A/S’s interne regningslinjer for godkendelse af detailforhandlere, hvoraf det fremgår, at der ved vurderingen skal henses til eksisterende forhandlere på området m.m. Der er derfor tale om en be­stemmelse, der har til formål at begrænse konkurrence på markedet ved at begrænse antallet af detail­forhandlere. Forholdet er omfattet af forbudsbestemmelsen i konkurrencelovens § 6, stk. 2, nr. 2, hvorefter det er forbudt at begrænse eller kontrollere produktion, afsætning, teknisk udvikling eller in­vesteringer.

2.2.2 Grønlands arbejdsgiverforenings kommentarer til kvantitativ selektiv distribution

Grønlands Arbejdsgiverforening gør gældende, at den selektive distribution benyttes af KNI Polaroil A/S for at sikre, at forhandlerne har den nødvendige ekspertise og det nødvendige udstyr, til forsvarlig forhandling af brændstoffer. Og samtidigt giver selektiv distribution Polaroil bedre mulighed for at sikre, at detailforhandlerne til stadighed har de nødvenlige kompetencer, for forsvarlig forhandling af brændstoffer.

Om den kvantitativt selektive distribution fremfører Grønlands Arbejdsgiverforening, at den er be­grundet i forsyningssikkerhed og ønsket om at sikre hver detailforhandler et forretningsmæssigt grund­lag for at opretholde et sikkerhedsmæssigt forsvarligt udstyr.

Konkurrencenævnet bemærker hertil, at der som udgangspunkt ikke er noget konkurrenceretligt pro­blem ved en selektiv distribution. Udvælgelsen af forhandlere skal blot finde sted på saglige, objektive kriterier, eksempelvis krav til udstyr og uddannelse.

Det at man vælger at begrænse antallet af forhandlere, ud fra et kriterium om at man maksimalt ønsker et givent antal forhandlere i en given by, for at sikre indtjeningsgrundlag for forhandleren, er ikke et objektivt kriterium, men derimod en markedsopdeling, med konkurrencebegrænsning til formål og følge”

I forbindelse med at den tidligere retssag mellem parterne blev hævet i 2010, anførte KNI’s advokat, advokat Niels Hansen Damm, ved brev af 31. august 2010, at det var et væsentligt led i KNI’s vurdering af, at retssagen kunne hæves, at konkurrencemyndighederne ved skri­velse af 22. juni 2006 havde godkendt de efterfølgende aftaler mellem KNI og olieforhand­lerne, herunder de deri indeholdte faste videresalgspriser. Advokaten tilføjede, at han gerne ville drøfte det under et møde, hvis de senest reviderede udgaver af olieforhandleraftalerne gav konkurrencemyndighederne anledning til bemærkninger.

Forud for Konkurrencenævnets afgørelse af 15. juni 2012 havde Grønlands Arbejdsgiver­forening og KNI lejlighed til at fremkomme med skriftlige bemærkninger til et indstillings­notat af 22. maj 2012 til Konkurrencenævnet. Bemærkningerne fra Grønlands Arbejdsgiver­forening er dateret den 13. juni 2012, og bemærkningerne fra KNI er dateret den 14. juni 2012. I bemærkningerne fra KNI er der bl.a. et afsnit betegnet “Historie fra den virkelige verden”, hvor KNI under henvisning til et konkret eksempel fra Uummannaq og Upernavik redegør for sine betænkeligheder vedrørende forsyningssikkerheden, hvis en ureguleret til­gang af flere konkurrerende olieforhandlere i byen bliver en realitet.

Sagens behandling for landsretten

Ankesagen er blevet hovedforhandlet i landsretten den 16. oktober 2013. Der er ikke afgivet forklaringer i forbindelse med hovedforhandlingen.

Parternes anbringender

Parterne har i det væsentlige gjort de samme anbringender gældende som for Retten i Grøn­land og har procederet i overensstemmelse hermed.

Landsrettens begrundelse og resultat

Landsretten kan af de af grunde, der er anført af Retten i Grønland, tiltræde, at Konkurren­cenævnets afgørelse af 15. juni 2012 ikke er ugyldig, at standardaftalerne mellem KNI og KNI’s detailolieforhandlere ikke er omfattet af  § 6 i landstingslov om konkurrence, og at de nævnte standardaftaler ikke opfylder betingelserne for fritagelse efter § 8, stk. 1, i lands­tingslov om konkurrence.

Under hensyn til sagens omfang, karakter og dens betydning for sagens parter skal KNI i sagsomkostninger for begge retter betale 125.000 kr. i sagsomkostninger til dækning af Konkurrencenævnets udgifter til advokatbistand.

THI KENDES FOR RET:

Retten i Grønlands dom af 28. maj 2013 stadfæstes.

Inden 4 uger skal KNI A/S, Polaroil i sagsomkostninger for begge retter betale 125.000 kr. til Konkurrencenævnet.

Sagsomkostningerne forrentes med procesrente, jf. rentelovens § 8 a.

Søren Søndergård Hansen         Michael Lerche     Bjerg  Hansen

Udskriftens rigtighed bekræftes.

GRØNLANDS LANDSRET, den 25. oktober 2013

Kristine Alaufesen