Berettigelsen af 3 årig konkurrenceklausul

Sagen er rejst i forbindelse med en af KJ Greenland A/S og JJ Greenland A/S (nu KJ Greenland A/S) indsendt fusionsmeddelelse, omhandlende deres fælles overtagelse af alle EMJ-ATCON A/S (i overdragelsesaftalen betegnet som Entreprenørselskabet EMJ Grønland A/S, men identificeret ved A/S310135) aktiver og aktiviteter i Qaasuitsup Kommunia. Sælgers omsætning vedrørende de overdragne aktiver og aktiviteter beløb sig i 2012 til [X] kr.

Ved gennemgang af den indsendte overdragelsesaftale fandtes dennes pkt. 7 at indeholde en konkurrenceklausul af 3 års varighed, der udelukkede EMJ-ATCON A/S – og den ledende personkreds heri – fra at involvere sig i økonomiske dispositioner angående entreprenørvirksomhed i Qaasuitsup Kommunia. Ved overdragelser af en samlet kommerciel aktivitet kan en konkurrenceklausul, og den hermed forbundne midlertidige markedsopdeling mellem aftaleparterne, være en nødvendig del af salget, som uden mærkbare virkninger i markedet sikrer at køberen får den aftalte og forudsatte værdi af det overtagne. I så fald er klausulen berettiget, som værende accessorisk til fusionsaftalen.

Efter Konkurrencenævnets praksis accepteres som udgangspunkt konkurrenceklausuler med en varighed på op til 2 år som værende accessoriske, hvis der mellem parterne er overdraget enten goodwill eller know-how. En varighed på op til 3 år vil derimod som udgangspunkt kræve, at der ved aftalen er overdraget såvel goodwill som know-how.

Den pågældende aftale indebar, som erkendt af parterne, alene en overdragelse af goodwill, og kan således som udgangspunkt ikke betragtes som accessorisk. Efter en konkret og samlet vurdering, bl.a. af omstændighederne ved overdragelsen, virksomhedernes forhold, samt karakteren af det relevante marked, kan den tidsmæssige ydergrænse for, hvornår en klausul er accessorisk, og dermed acceptabel, dog være af kortere eller længere varighed.

KJ Greenland A/S afgav under sagens behandling et tilsagn, til imødegåelse af Konkurrencetilsynets betænkeligheder angående klausulens materielle udstrækning. Dette tilsagn gøres med afgørelsen bindende for virksomheden. Konkurrencenævnet behandler herefter spørgsmålet om hvorvidt klausulens tidsmæssige udstrækning er for vidtgående.

Konkurrencenævnets vurdering er, at en konkurrenceklausul med en varighed på 3 år konkret bør accepteres som accessorisk til overdragelsen. Det må anses for sandsynliggjort at køberen konkret vil have behov for et længere tidsrum end sædvanligt, til ved en aktiv indsats at overtage sælgerens hidtidige konkurrenceposition. Der er herved særligt lagt vægt på, at markedet for entreprenørvirksomhed er præget af betydelige sæsonudsving i udbuddet af og udførelsesmuligheder for entrepriser.

Berettigelsen af 3 årig konkurrenceklausul i forbindelse med KJ Greenland A/S’ overtagelse af alle EMJ-ATCON A/S aktiver og aktiviteter i Qaasuitsup Kommunia.

Resumé

Sagen er rejst i forbindelse med en af KJ Greenland A/S og JJ Greenland A/S (nu KJ Greenland A/S) indsendt fusionsmeddelelse, omhandlende deres fælles overtagelse af alle EMJ-ATCON A/S (i overdragelsesaftalen betegnet som Entreprenørselskabet EMJ Grønland A/S, men identificeret ved A/S310135) aktiver og aktiviteter i Qaasuitsup Kommunia. Sælgers omsætning vedrørende de overdragne aktiver og aktiviteter beløb sig i 2012 til [X] kr.
Ved gennemgang af den indsendte overdragelsesaftale fandtes dennes pkt. 7 at indeholde en konkurrenceklausul af 3 års varighed, der udelukkede EMJ-ATCON A/S – og den ledende personkreds heri – fra at involvere sig i økonomiske dispositioner angående entreprenørvirksomhed i Qaasuitsup Kommunia. Ved overdragelser af en samlet kommerciel aktivitet kan en konkurrenceklausul, og den hermed forbundne midlertidige markedsopdeling mellem aftaleparterne, være en nødvendig del af salget, som uden mærkbare virkninger i markedet sikrer at køberen får den aftalte og forudsatte værdi af det overtagne. I så fald er klausulen berettiget, som værende accessorisk til fusionsaftalen.
Efter Konkurrencenævnets praksis accepteres som udgangspunkt konkurrenceklausuler med en varighed på op til 2 år som værende accessoriske, hvis der mellem parterne er overdraget enten goodwill eller know-how. En varighed på op til 3 år vil derimod som udgangspunkt kræve, at der ved aftalen er overdraget såvel goodwill som know-how.
Den pågældende aftale indebar, som erkendt af parterne, alene en overdragelse af goodwill, og kan således som udgangspunkt ikke betragtes som accessorisk. Efter en konkret og samlet vurdering, bl.a. af omstændighederne ved overdragelsen, virksomhedernes forhold, samt karakteren af det relevante marked, kan den tidsmæssige ydergrænse for, hvornår en klausul er accessorisk, og dermed acceptabel, dog være af kortere eller længere varighed.
KJ Greenland A/S afgav under sagens behandling et tilsagn, til imødegåelse af Konkurrencetilsynets betænkeligheder angående klausulens materielle udstrækning. Dette tilsagn gøres med afgørelsen bindende for virksomheden. Konkurrencenævnet behandler herefter spørgsmålet om hvorvidt klausulens tidsmæssige udstrækning er for vidtgående.
Konkurrencenævnets vurdering er, at en konkurrenceklausul med en varighed på 3 år konkret bør accepteres som accessorisk til overdragelsen. Det må anses for sandsynliggjort at køberen konkret vil have behov for et længere tidsrum end sædvanligt, til ved en aktiv indsats at overtage sælgerens hidtidige konkurrenceposition. Der er herved særligt lagt vægt på, at markedet for entreprenørvirksomhed er præget af betydelige sæsonudsving i udbuddet af og udførelsesmuligheder for entrepriser.

Afgørelse

Konkurrencenævnet traf på sit møde den 10. april 2014 afgørelse om, at:
Varigheden af den i Betinget overdragelsesaftale af 25. juni 2013, mellem sælger EMJ Greenland A/S og køberne KJ Greenland A/S og JJ Greenland A/S, pkt. 7 indeholdte konkurrenceklausul, særligt i lyset af de konkrete forhold på markedet, ikke er til hinder for at konkurrenceklausulen anses for accessorisk til overdragelsesaftalen.
Det af KJ Greenland den 10. marts 2014 afgivne tilsagn gøres bindende for virksomheden, jf. Konkurrencelovens § 20, stk. 1.

Sagsfremstilling

Indledning

Den 3. oktober 2013 indgav KJ Greenland A/S og JJ Greenland A/S (nu KJ Greenland A/S) meddelelse ved udfyldt skema K5 (jf. Bilag 1) efter Konkurrencelovens § 14 om, at de i fællesskab havde overtaget alle Entreprenørselskabet EMJ Grønland A/S’ aktiviteter i Qaasuitsup Kommunia.  Vedlagt som bilag til meddelelsen var bl.a. Betinget overdragelsesaftale af 25. juni 2013, mellem sælger Entreprenørselskabet EMJ Grønland A/S og køberne KJ Greenland A/S og JJ Greenland A/S (jf. Bilag 2). Det fremgik af denne aftales pkt. 7, at sælgeren og dennes 3 ejere havde påtaget sig en konkurrenceklausul, hvorefter de i 3 år fra overtagelsesdagen ikke måtte drive eller involvere sig i entreprenørvirksomhed i Qaasuitsup Kommunia.
Vilkåret indebar således umiddelbart en midlertidig markedsopdeling mellem aftaleparterne, sml. Konkurrencelovens § 6, stk. 2, nr. 3. Parterne var på overdragelsestidspunktet direkte konkurrenter, og havde i de to foregående kalenderår tilsammen haft markedsandele på det relevante marked på hhv. [15 – 40 %] (2011) og [15 – 40 %] (2012). Som oplyst af parterne vedrørte alene det overdragne en omsætning på [X] kr. Aftalevilkåret kunne således ikke omfattes af bagatelgrænserne i Konkurrencelovens § 7, stk. 1, nr. 1 eller 3. Hvis klausulen ikke kunne anses for et direkte og nødvendigt accessorium til aftalen, måtte den derfor vurderes i lyset af Konkurrencelovens § 6, stk. 2, nr. 3, jf. § 8.
Efter komparativ europæisk konkurrenceret falder vilkår om konkurrenceklausuler, der anses for et direkte og nødvendigt led i en samlet overdragelse af kommerciel aktivitet med karakter af fusion eller virksomhedsoverdragelse, uden for forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler, hvis den samlede overdragelse i øvrigt godkendes.
Da der ikke i Grønland foreligger en egentlig fusionskontrol, har en sådan indskrænkende fortolkning ikke fundet udtryk i skrevne retskilder. De hensyn, der begrunder fortolkningen i komparativ ret, gør sig dog ligeledes gældende i Grønland. Der er herudover generelt tale om en ganske begrænset påvirkning af det omkringliggende marked, når en midlertidig konkurrenceklausul alene faciliteter en i øvrigt uproblematisk overdragelse af kommerciel aktivitet.
En sådan konkurrenceklausul vil efter sin karakter være en accessorisk bestanddel, der sikrer at den overdragede goodwill og/eller know-how reelt har den aftalte og forudsatte værdi for køberen. Uden muligheden for midlertidigt at opnå en sådan tilsikring, vil overdragelser heraf enten ikke kunne finde sted, eller kun finde sted på væsentligt ændrede vilkår. Forudsat at sådanne accessoriske konkurrenceklausuler begrænser sig til genstanden for overdragelsen, og alene udstrækker sig til et nødvendigt tidsmæssigt omfang, har de således som udgangspunkt ingen mærkbare virkninger i markedet.
Efter Konkurrencenævnets praksis accepteres som udgangspunkt konkurrenceklausuler med en varighed på op til 2 år som værende nødvendige og accessoriske, når der mellem parterne er overdraget enten goodwill eller know-how. En varighed på op til 3 år vil derimod som udgangspunkt kræve, at der ved aftalen er overdraget såvel goodwill som know-how.
Konkurrencetilsynet tilskrev KJ Greenland A/S og JJ Greenland A/S ved disses repræsentant den 21. oktober 2013, og gjorde opmærksom på, at en accessorisk 3 årig konkurrenceklausul som udgangspunkt forudsatte, at aftalen indebar overdragelse af såvel goodwill som know-how. Samt at der ikke ud fra det indsendte materiale sås overdraget know-how. KJ Greenland A/S og JJ Greenland A/S bekræftede ved skrivelse af 12. december 2013 (jf. Bilag 3) at der formentlig ikke var overdraget know-how, men anførte en række punkter til støtte for, at klausulen skulle opretholdes med den aftalte varighed.
EMJ-ATCON A/S blev ved Konkurrencetilsynets skrivelse af 9. januar 2014 informeret om, at konkurrenceklausulens varighed ville blive underkastet en nærmere vurdering. I relation til spørgsmålet om konkurrenceklausulens accessoriske karakter, henholdt virksomheden sig ved skrivelse af 31. januar 2014 (jf. Bilag 4) i det væsentlige til det af KJ Greenland A/S’s skrivelse af 12. december 2013 anførte.
Konkurrencetilsynets foreløbige indstillingsnotat blev sendt i høring hos parterne den 5. marts 2014. Endeligt indstillingsnotat blev sendt i høring den 10. marts 2014.
Konkurrenceklausulens indhold gav endvidere anledning til betænkeligheder om hvorvidt konkurrenceklausulens materielle udstrækning til ”økonomiske dispositioner” var fuldt ud nødvendig for overdragelsen. Konkurrencetilsynet tilskrev den 20. februar 2014 partnerne omkring dette spørgsmål. Der fremkom ved e-mail af 25. februar 2014 (jf. Bilag 5) en kommentar fra parterne, der anførte en generel afgrænsning var vanskelig, samt bestred at spørgsmålet havde praktisk eller reel konkurrencemæssig relevans.
Der blev dog ikke sandsynliggjort grunde til at den materielle udstrækning var fuldt ud nødvendig for overdragelsen, og Konkurrencetilsynet havde derfor fortsat betænkeligheder omkring forholdet. Til imødegåelse af Konkurrencetilsynets betænkeligheder afgav KJ Greenland A/S ved skrivelse af 10. marts 2014 (jf. Bilag 6) følgende tilsagn:
KJ Greenland A/S giver hermed tilsagn om, at konkurrenceklausulen i overdragelsesaftalens pkt. 7 ikke vil blive håndhævet i det omfang, at Sælger og/eller personkredsen omfattet af bestemmelsen køber og ejer aktier i investeringsøjemed uden dermed aktuelt eller potentielt at få mulighed for at udøve, direkte eller indirekte, ledelsesmæssige beføjelser eller anden egentlig indflydelse i den konkurrerende virksomhed.

Virksomhederne

Sælger, EMJ-ATCON A/S (A/S310135), i overdragelsesaftalen benævnt Entreprenørselskabet EMJ Grønland A/S, har hovedsæde i Nuuk. Selskabets hovedaktivitet angives i årsrapporten for 2012 som værende alle sædvanlige entreprenøropgaver, primært inden for bygge- og
anlægsbranchen. Selskabet havde i 2012 et samlet resultat på – 15.877.000 kr., mens omsætning på Entreprenørvirksomhed i Qaasuitsup Kommunia udgjorde ca. [X] kr.
Køber 1, KJ GREENLAND A/S (A/S497772) har hovedsæde i Ilulissat. Hovedaktiviteten er i årsrapporten 11/12 betegnet som entreprenørvirksomhed og hermed beslægtet virksomhed. Selskabet havde i 2011/2012 et samlet resultat på 3.334.417 kr.
Køber 2, JJ GREENLAND A/S (A/S521226) havde hovedsæde i Aasiaat, og var stiftet 1. januar 2012. Hovedaktiviteten betegnedes som værende udlejning af ejendomme og driftsmateriel. Som meddelt til Konkurrencetilsynet den 18. december 2013 er virksomheden på nuværende tidspunkt ophørt ved fusion med KJ Greenland A/S, med KJ Greenland A/S som fortsættende selskab.

Det relevante marked

Begge virksomheder beskæftiger sig helt overvejende med entreprenørvirksomhed, konkurrenceklausulen begrænser sig hertil, ligesom det overdragede har karakter heraf. De overdragne aktiver og aktiviteter er af parterne nærmere beskrevet som:
[Ekstraheret]
Med det formål at drive virksomhed i Qaasuitsup Kommunia, hovedsageligt inden for bygge- og anlægsvirksomhed, samt infrastrukturelle opgaver.  Det umiddelbart relevante produkt er således entreprenørvirksomhed, særligt i relation til bygge- og anlægsvirksomhed. For at afgrænse det for overdragelsen relevante produktmarked, må der således foretages en vurdering af efterspørgsels- og udbudssubstitution for entreprenørvirksomhed af denne karakter.
I den samlede offentlige forvaltning er boliger og faciliteter omfattet af udgifter vedrørende drift af udlejningsboliger, boligbyggeri, byggemodning, vandforsyning, gadebelysning, F&U vedrørende boliger og offentlige faciliteter. I 2012 blev der anvendt 402 mio. kroner på boliger og offentlige faciliteter i den samlede offentlige forvaltning og service. Det svarer til en stigning på 31 % ifh. 2011. På kommunalt plan under boliger og offentlige faciliteter udgør 109 mio. kroner svarende til 2 % af de kommunale udgifter. I den selvstyrede sektor er udgifter til faste nyinvesteringer samt køb og salg af ejendomme steget med 28,7 % i 2012 til 313 mio. kroner. Inatsisartutlov nr. 11 af 2. december 2009 om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren udspecificeres tildelingskriterier ved offentlige licitationer som værende enten baseret på laveste pris, eller det økonomisk mest fordelagtige bud under hensyntagen til forskellige kriterier.
Da offentlige licitationer står for størstedelen af entreprenør-efterspørgslen, vil denne branche være meget prissensitiv på baggrund af lovgivningen, ligesom det vil forudsætte en vis sagkundskab at komme ind på markedet. Kriterierne for at vinde et udbud er baseret på pris og økonomi, samtidig med at det standardiserer tilbuddenes form. Etableringsbarrierer af entreprenørvirksomhed, der kan gøre sig gældende på markedet for større entrepriser og fagentrepriser er forholdsvis høje. Det kræver en større arbejdsstyrke samt en forståelse for tilbudsgivning i markedet.
Efter karakteren af efterspørgslen, samt de begrænsninger denne sætter på hvilke aktører der kan udbyde ydelser der kan opfylde denne, er markedet for entreprenørydelser klart afgrænset fra  andre markeder, idet den sandsynlige reaktion på en lille, men varig, prisstigning ikke vil medføre, at andre tjenesteydelser vil blive anset for substituerbar til entreprisevirksomhed, eller at andre aktører vil kunne omstille deres produktion eller marked. Det relevante produktmarked kan således begrænses til entreprenørvirksomhed.
Herefter må det relevante geografiske marked afgrænses. Dette skal ske ved en analyse af, i hvilket geografisk område der på det relevante produktmarked findes alternative forsyningskilder, som aftagerne umiddelbart kan skifte til.
Entreprenørers mobilitet i Grønland er afhængig af rejse- og opholdsudgifter ved en given opgave. Størrelsen af en opgave vil have en betydelig indflydelse på om det kan svare sig at byde da der i arbejdskraften skal medregnes rejse med båd, fly eller snescooter frem og tilbage i løbet af en uge, ophold i sømandshjem eller lejebolig, og dagpenge. Det sætter en dæmper på aktiviteter på tværs af bygrænser, dog ikke udtømmende. Det er sjældent at en opgave vil kunne bære at man skal begive sig udenfor storkommunegrænser.
Den billigste rejse i Qaasuitsup Kommunia er Aasiaat-Ilulissat enkeltbillet i båd i lavsæson koster 445,-1 og 639,-2 i fly i lavsæson. Midlertidig indkvartering varierer fra sted til sted men fælles for udgiften er at den er betydelig højere end at benytte sig af lokal arbejdskraft.
Rejsetiden på tjenesterejser regnes som hel arbejdstid, og der ydes godtgørelse, til lønmodtagere som midlertidigt udsendes til at arbejde på et andet sted end hjemstedet. Dette bliver halvårligt reguleret og er på nuværende tidspunkt 4 241,96 pr halvdøgn.
Som kontrast koster en enkeltbillet Aasiaat-Sisimiut (på tværs af kommunegrænser) 785,- og Ilulissat-Sisimiut 1010,-, derudover skal der medregnes ressourcer i rejsetiden.
Ved en vurdering af hvorvidt og med hvilken varighed en konkurrenceklausul kan anses for accessorisk til en aftale, findes det relevante geografiske marked som udgangspunkt at måtte afgrænses i overensstemmelse med det marked aftalen har virkning på. Såvel den af sælgeren afgivne konkurrenceposition som køberens beskyttelsesværdige forventninger vil være knyttet til forholdene på dette marked.
Som anført ovenfor er entreprenørbranchen ikke præget af væsentlig mobilitet byer og kommuner imellem. Såvel efterspørgsel som udbud er lokalt funderet, og drifts- og konkurrencevilkår vil ikke være ensartet på de lokale markeder, der i geografisk forstand er klart adskilte. Ved overdragelse af lokale driftsaktiviteter, vil påvirkningen af konkurrencen foregå på og afhænge af konkurrencesituationen på det lokale marked. Det for vurderingen relevante geografiske marked findes på den baggrund at måtte afgrænses til Qaasuitsup Kommunia.
Det relevante marked er således entreprenørvirksomhed i Qaasuitsup Kommunia. Herefter må det relevante geografiske marked afgrænses. Dette skal ske ved en analyse af, i hvilket geografisk område der på det relevante produktmarked findes alternative forsyningskilder, som aftagerne umiddelbart kan skifte til.
Entreprenørers mobilitet i Grønland er afhængig af rejse- og opholdsudgifter ved en given opgave. Størrelsen af en opgave vil have en betydelig indflydelse på om det kan svare sig at byde da der i arbejdskraften skal medregnes rejse med båd, fly eller snescooter frem og tilbage i løbet af en uge, ophold i sømandshjem eller lejebolig, og dagpenge. Det sætter en dæmper på aktiviteter på tværs af bygrænser, dog ikke udtømmende. Det er sjældent at en opgave vil kunne bære at man skal begive sig udenfor storkommunegrænser.
Den billigste rejse i Qaasuitsup Kommunia er Aasiaat-Ilulissat enkeltbillet i båd i lavsæson koster 445,-1 og 639,-2 i fly i lavsæson. Midlertidig indkvartering varierer fra sted til sted men fælles for udgiften er at den er betydelig højere end at benytte sig af lokal arbejdskraft.  Rejsetiden på tjenesterejser regnes som hel arbejdstid, og der ydes godtgørelse, til lønmodtagere som midlertidigt udsendes til at arbejde på et andet sted end hjemstedet. 3Dette bliver halvårligt reguleret og er på nuværende tidspunkt 4 241,96 pr halvdøgn.  Som kontrast koster en enkeltbillet Aasiaat-Sisimiut (på tværs af kommunegrænser) 785,- og Ilulissat-Sisimiut 1010,-, derudover skal der medregnes ressourcer i rejsetiden.
Ved en vurdering af hvorvidt og med hvilken varighed en konkurrenceklausul kan anses for accessorisk til en aftale, findes det relevante geografiske marked som udgangspunkt at måtte afgrænses i overensstemmelse med det marked aftalen har virkning på. Såvel den af sælgeren afgivne konkurrenceposition som køberens beskyttelsesværdige forventninger vil være knyttet til forholdene på dette marked.
Som anført ovenfor er entreprenørbranchen ikke præget af væsentlig mobilitet byer og kommuner imellem. Såvel efterspørgsel som udbud er lokalt funderet, og drifts- og konkurrencevilkår vil ikke være ensartet på de lokale markeder, der i geografisk forstand er klart adskilte. Ved overdragelse af lokale driftsaktiviteter, vil påvirkningen af konkurrencen foregå på og afhænge af konkurrencesituationen på det lokale marked. Det for vurderingen relevante geografiske marked findes på den baggrund at måtte afgrænses til Qaasuitsup Kommunia.
Det relevante marked er således entreprenørvirksomhed i Qaasuitsup Kommunia.

Markedsbeskrivelse

Der anslås at være 13 entreprenørvirksomheder i Qaasuitsup Kommunea. I 2012 er omsætningen anslået til at være 447.291.241 DKR i 2012, et fald fra 2011 hvor det var 456.158.638 DKR. Hovedbeskæftigede i bygge og anlæg i Qaasuitsup Kommunia er i 2010; 450 (1958 nationalt), i 2011; 385 (1872 nationalt), og 412 i 2012 (1952 nationalt). Dette til en lidt lavere månedsløn end nationalgennemsnittet for denne hovedbeskæftigelse, på cirka 10 %.
Antallet af virksomheder efter hovedbranchen ”F. Bygge- og anlægsvirksomked” i Grønland er 289 i 2010, svarende til 7,6 % af grønlandske virksomheder, og 273 i 2011, svarende til 7,1 % af grønlandske virksomheder. Lønsummen i hovedbranchen ”F. Bygge- og anlægsvirksomhed” i Grønland var i 2010 805.100.000 DKR, svarende til 14,5 % af den grønlandske lønsum, og i 2011 809.500.000 DKR, svarende til 13,4 % af den grønlandske lønsum. Branchen indtjente nationalt 2.015.451.000 DKR i 2009, og 2.146.366.000 DKR i 2010.
Entreprisekontrakter er individuelt forhandlet kontrakter om anlæg, opførelse eller bygning af et aktiv eller flere aktiver, som er nært forbundne eller indbyrdes afhængige med hensyn til deres design, teknologi og funktion eller deres endelige formål eller anvendelse. En fastpriskontakt er en kontrakt, hvor entreprenøren aftaler en fast kontraktpris eller en fast sats pr. produceret enhed, som i visse tilfælde er underlagt klausuler om omkostningsbaserede prisreguleringer. En kostpris-plus-kontrakt er en entreprise-kontrakt, hvor entreprenøren modtager betaling for godkendte eller på en anden måde definerede omkostninger, med tillæg af en procentdel af disse omkostninger eller et fast honorar. (IAS 11, 1996, Construction Contracts)
Efterspørgsel på entreprenørvirksomhed i det nordlige Grønland er afhængig af de rammer den arktiske vinter sætter for den faktiske udførsel af arbejdet.

Det behandlede aftalevilkår

Den i overdragelsesaftalens pkt. 7 anførte konkurrenceklausul har følgende ordlyd:

KONKURRENCEKLAUSUL
7.1 Sælger og hver af [Ekstraheret]
påtager sig følgende konkurrenceklausul over for Køberne:
7.1.1 Sælger og [Ekstraheret] er i en
periode på tre år fra Overtagelsesdagen uberettiget til – direkte eller
indirekte – at drive entreprenørvirksomhed i Qaasuitup Kommunia eller –
direkte eller indirekte – at have økonomiske interesser i virksomheder, der
driver entreprenørvirksomhed i Qaasuitsup Kommunia, herunder fungere
som direktions- eller bestyrelsesmedlem i, konsulent eller rådgiver for samt
på anden måde tage ansættelse i sådanne virksomheder, uanset om sådant
hverv er lønnet eller ulønnet, medmindre Køberne skriftligt har accepteret
det.
7.1.2 – 7.4 [Ekstraheret]

9
Det kan konstateres at konkurrenceklausulen ikke udstrækker sig ud over det geografiske område, som overdragelsen vedrører, og hvor sælgeren på overdragelsestidspunktet var aktiv. Klausulens pkt. 7.1.1. indskrænkes til det for overdragelsen accessoriske anvendelsesområde af det af KJ Greenland A/S afgivne tilsagn.

Høringssvar

Køberen KJ Greenland A/S har ved meddelelse om fusion af 3. oktober 2013 rettidigt indgivet pligtig meddelelse om overtagelsen af EMJ-ATCON A/S’ aktiver og aktiviteter i Qaasuitsup Kommunia, jf. Konkurrencelovens § 14. Det er vedrørende konkurrenceklausulen anført at den efter parternes opfattelse er sædvanlig såvel geografisk som tidsmæssigt, og har været nødvendig af hensyn til KJ og JJs overtagelse af en række medarbejder- og garantiforpligtelser.
Køberen KJ Greenland A/S er ved dennes repræsentant blevet tilskrevet den 21. oktober 2013, med orientering om Konkurrencetilsynets betænkeligheder angående klausulens varighed, og er i den forbindelse fremkommet med kommentarer ved skrivelse af 12. december 2013 (jf. bilag 3). Det anerkendes i skrivelse at der formentlig ikke er overdraget know-how, men anføres at der er overdraget væsentlig goodwill vedrørende kunderelationer, at kundekontakten i udpræget grad er personorienteret og præget at stærk loyalitet, samt at kundeforholdene er stærkt knyttet til lokalkendskab og afgrænsede geografiske forhold. Endelig anføres at vejrvinduet for udførelse af udendørs entreprenørarbejder, sammen med disse forhold, vil nødvendiggøre en konkurrenceklausul med en varighed på tre år, idet kundernes loyalitet vil bestå i længere tid end 2 år.
Sælgeren EMJ-ATCON A/S er blevet tilskrevet med orientering om sagen den 9. januar 2014, og er – via samme repræsentant som køberen – fremkommet med kommentarer ved skrivelse af 31. januar 2014 (jf. bilag 4). Det understreges i denne skrivelse at overdragelsesaftalen, herunder konkurrenceklausulen, har været et led i en for EMJ-ATCON A/S nødvendig økonomisk omstrukturering. I relation til spørgsmålet om hvorvidt klausulen kan anses for accessorisk med en varighed på tre år, henholder EMJ-ATCON A/S sig i det øvrige til det af KJ Greenland A/S anførte.
Foreløbigt indstillingsnotat til afgørelsen blev sendt i høring hos parterne den 5. marts 2014. Der fremkom den 10. marts 2014 høringssvar og tilsagn (Bilag 6). Endeligt indstillingsnotat blev sendt i høring den 10. marts 2014. Den 21. marts 2014 meddelte parterne, at de ikke havde yderligere bemærkninger.

Vurdering

Det må lægges til grund, at vilkåret er et led i en aftale indgået med henblik på opnåelse af en for EMJ-ATCON A/S nødvendig økonomisk omstrukturering. Der er således i nogen grad sandsynliggjort en risiko for, at sælgeren ville have været tvunget til at forlade det relevante marked, hvis ikke en sådan aftale var opnået. Da dette forhold vedrører nødvendigheden af at
indgå en aftale, og ikke hvorvidt en konkurrenceklausul må anses for accessorisk til den faktisk opnåede aftale, er det dog uden betydning for indeværende vurdering.
Overdragelsen omfatter ikke alene salg af materielle aktiver, men tillige indtræden i igangværende aktiviteter, overtagelse af ansættelsesforhold og garantiforpligtelser, samt overtagelse af goodwill. Der således tale om overdragelse af en samlet kommerciel aktivitet. En konkurrenceklausul af en vis varighed kan være et nødvendigt led heri, idet køberens forudsætninger ikke er værnet på andet grundlag. Efter karakteren af det overdragede, samt i øvrigt det af parterne oplyste herom, findes det godtgjort at en konkurrenceklausul af en vis varighed har været nødvendig som en del af det samlede aftaleforhold.
Det må ligeledes lægges til grund som sandsynliggjort at den overdragne goodwill har udgjort en betydelig værdimæssig andel af den samlede overdragelse, og at sælgeren har haft en længerevarende og lokal forankring på markedet. Der er således tale om en kvantitativt og kvalitativt betydelig goodwill. Den overdragede goodwill findes dog ikke at have en sådan ganske særlig karakter, at den i sig selv kan begrunde en konkurrenceklausul med en varighed på over 2 år.  Som tillige anført af parterne i skrivelse af 12. december 2013, vil de vejrmæssige forhold i Qaasuitsup Kommunia indebære, at der for entreprenørarbejde ofte vil forekomme sæsonmæssige udsving i driften. Udbuddet af entrepriser kan ligeledes variere betydeligt og falde periodevis, ligesom projekternes omfang ofte vil indebære en naturlig begrænsning i, hvor mange kundeforhold der simultant kan entreres i.
Det må således lægges til grund, at overdragelsen foregår på et marked, hvor det tidsrum der kræves, for at en erhvervsdrivende køber fuldt ud kan opnå den forudsatte nytte af en konkurrerende sælgers aktiver og goodwill, ofte vil være længere end sædvanligt.
Under disse omstændigheder findes parterne at have sandsynliggjort, at en tidsmæssig udstrækning på 3 år er nødvendig som en accessorisk del af overdragelsesaftalen, således at køberen kan opnå den forudsatte værdi af de overdragede aktiviteter, herunder den betydelige goodwill, og gives mulighed for ved en effektiv indsats overtage sælgerens konkurrenceposition på det relevante marked.
Under hensyn til konkurrenceklausulens varighed, dens relativt store geografiske udstrækning, samt at tilsagnet ikke ville fremgå af overdragelsesaftalen mellem parterne, findes det nødvendigt at gøre det afgivne tilsagn bindende for virksomheden, jf. Konkurrencelovens § 20, stk. 1.

Konklusion

Det meddeles KJ Greenland A/S og EMJ-ATCON A/S, at varigheden af den i Betinget overdragelsesaftale af 25. juni 2013, pkt. 7 angivne konkurrenceklausul, særligt i lyset af forholdene på det relevante marked, konkret ikke er til hinder for, at konkurrenceklausulen anses for accessorisk til overdragelsen.
Der træffes afgørelse om, at det af KJ Greenland A/S afgivne tilsagn gøres bindende for virksomheden, jf. Konkurrencelovens § 20, stk. 1. Tilsagnet gøres bindende i den periode konkurrenceklausulen har effekt, og har følgende ordlyd.
KJ Greenland A/S giver hermed tilsagn om, at konkurrenceklausulen i overdragelsesaftalens pkt. 7 ikke vil blive håndhævet i det omfang, at Sælger og/eller personkredsen omfattet af bestemmelsen køber og ejer aktier i investeringsøjemed uden dermed aktuelt eller potentielt at få mulighed for at udøve, direkte eller indirekte, ledelsesmæssige beføjelser eller anden egentlig indflydelse i den konkurrerende virksomhed.

Scroll til toppen