07. oktober 2011

Dom afsagt af Retten i Grønland

Sagen var blevet indbragt af Royal Greenland A/S, med påstand om at Konkurrencenævnet tilpligtedes at anerkende, at Royal Greenland A/S ikke havde misbrugt sin dominerende stilling ved at give fiskere der indhandlede stenbiderrogn hos Royal Greenland A/S, forrang til at indhandle sommertorsk hos Royal Greenland A/S.

Konkurrencenævnet havde den 17. februar 2011 truffet afgørelse, om at en sådan kobling af to forskellige produktmarkeder, var i strid med forbuddet mod misbrug af dominerende stilling i konkurrencelovens § 11, stk. 1.

Konkurrencenævnet havde nedlagt påstand om frifindelse.

UDSKRIFT AF DOMBOGEN FOR

RETTEN I GRØNLAND

Den 7. oktober 20 11 blev af Retten i Grønland i sagen

sagl.nr. cs 79/1 1

Royal Greenland AIS

mod

Konkurrencenævnet

afsagt sålydende

D O M:

Under denne sag, der er anlagt ved stævningen dateret 16. marts 20 1 1 , har sagsøgeren, Roy­al Greenland A/S, indbragt en afgørelse af 17. februar 20 1 1 , der er truffet af sagsøgte, Konkurrencenævnet, oprindeligt med en principal påstand om ugyldighed og flere subsidiære påstande. Sagen drejede sig dels om, hvorvidt Royal Greenland AIS havde misbrugt en do minerende stilling på det afgrænsede marked for stenbiderrogn dels på markedet for som mertorsk.

Royal Greenland AIS har endeligt nedlagt påstand om, at Konkurrencenævnet tilpligtes at anerkende, at Royal Greenland AIS ikke har misbrugt en dominerende stilling ved at give indhandlere af stenbiderrogn fortrinsret for indhandling af sommertorsk.

Konkurrencenævnet har nedlagt påstand om frifindelse. Sagen omstændigheder.

I foråret 20 10 klagede Romark Seafood AIS til Konkurrencetilsynet over Royal Greenlands adfærd i forbindelse med indhandling af stenbiderrogn, herunder at Royal Greenland AIS opsatte et opslag dateret den l l . april 20 l O vedrørende priser for stenbiderrogn, i hvilket det var anført:

"Endvidere skal vi meddele at Royal Greenland vil prioritere fiskere der indhandler stenbi­derrogn når torskesæsonen starter."

Som følge af klagen blev der mellem Royal Greenland og Konkurrentilsynet udvekslet en række breve. På Konkurrencetilsynets forespørgsel svarede Royal Greenland i en skrivelse af 22. april 20 10 blandt andet følgende:

Hensigten med RG's opslag af 11. april 20 10 på fabrikken i Nuuk har været at tilkendegive overfor alle leverandører, at RG i tilfælde af kapacitetsknaphed vil tilstræbe at prioritere loyale leverandører, som er med til at sikre et stabilt pro­duktionsflow i perioder, hvor der er knaphed i leverancerne. Uddybende kan RG oplyse, at ordningen alene vil omfatte småbåde under ca. 1 0m og forudses gen­nemført således, at disse leverandører orienteres om, hvor ofte de kan indhandle torsk og i hvilke mængder.

Der er således ikke tale om en decideret fortrinsret, men alene en prioritering af leverandørerne som følge af kapacitetsknaphed. Der er ikke forskel på indhand­ lingspriserne til leverandørerne. "

I et svar fra Royal Greenland af 26. november 20 10 som følge af Konkurrencetilsynets ud­ kast til afgørelses af 5. november 20 l O hedder det blandt andet:

Ad 5: Objektiv begrundelse for koblingssalget
Tildeling af forrang til visse mindre indhandlere af stenbiderrogn ved disses ind­ handling af torsk er en naturlige måde at sikre faste leverandører det bedste af­ sætningsmuligheder gennem alle sæsoner for afsætning af deres fangst - uanset arten af denne.

I et høringssvar fra Royal Greenland af 10 . januar 20 11 til konkurrencetilsynet hedder det­ blandt andet:

2 Markedsafgrænsning

2.1 De relevante produktmarkeder

RG er enig med Konkurrencetilsynet i, at hverken stenbiderrogn eller torsk kan substitueres af andre produkter. De relevante produktmarkeder kan således af­ grænses som markedet for indkøb af ubehandlet stenbiderrogn og markedet for indkøb aftorsk.

2.2.2 Torsk

Konkurrencetilsynet analyse af det relevante marked for torsk er ny. Som for stenbiderrogn synes Konkurrencetilsynets analyse af det relevante geografiske marked i Høringsudkast II side 1 0-1 1 udelukkende at basere sig på, at såvel RG som Romark har indhandlingssted i Nuuk, og øvrige forhold, herunder eksem­ pelvis adgang til benyttelse af indhandlingsskib, er således ikke inddraget i ana­ lysen.

Konkurrencetilsynet har i sin afgrænsning af det relevante geografiske marked ikke fundet anledning til at analysere, om der eventuelt er forskel på markedsaf­ grænsningen sommer og vinter ( sæson-marked ). Sådan analyse må på baggrund af Konkurrencetilsynets påstand 2) om den skete overtrædelse af Konkurrencelo­ vens § 11 ved knap kapacitet for sommertorsken anses for nødvendig. Konkur­ rencetilsynet analyserer ikke, om forskelle i fangstmetode, fiskernes mobilitet, kvalitet af den fangede fisk eller prisen og efterspørgslen herpå mv. burde give anledning til særskilt vurdering af sommer henholdsvis vintermånederne. Kon­ kurrencetilsynet har således ikke foretaget den nødvendige analyse af relevante geografiske marked for levering aftorsk.

3.2 Torsk

For så vidt angår RGs markedsposition for torsk bemærkes, at Konkurrencetilsy­ net i sin analyse af parternes position på markedet fuldstændigt overser, at alene RG tilbyder indhandling af torsk i sommersæsonen - ingen andre ønsker at op­ købe torsk i denne periode, idet det ikke er rentabelt. Som også anført af Konkur­ rencetilsynet i Høringsudkast II side 4 er torskekødet af dårligere kvalitet og tor­ skene mindre i sommersæsonen end om vinteren, hvor også Romark tilbyder at indhandle torsk.

RG tilbyder at indhandle torsk i sommersæsonen for at sikre, at fiskerne også i denne periode har mulighed for at opnå indtjening på deres fangst - i modsæt­

ning hertil ønsker de øvrige opkøbere alene at aftage torsken, når denne kan opnå en høj pris på salgsmarkederne. Dominansvurderingen på markedet for torsk må

således opdeles i en sommer- og en vintersæson, idet der alene er konkurrence på indhandlingen i vintersæsonen. Som det fremgår af nedenstående tabeller, er den gennemsnitlige indkøbspris for torsk i Nuuk i sommersæsonen mindre end i vin­ tersæsonen:

Regnskabsår 08/09

Måned Måned Mængder- tons   Købspris- Tdkk.  Gennemsnitlig Købspris pr. Kg.-dkk
Oktober 120   1,103   9.22
November  92  1,009 10.95
December  139  1,467  10.55
Januar  120  1,055  8.83
Februar 62   438   7.02
Marts  27   5.49
April  26   6.00
Maj 95   476   5.00
Juni  271  836   3.08
Juli 249  959  3.86
August  101 438  4.32
September 178  783  4.39
Sum   1,437   8,617  6.00

Regnskabsår 09/10

Måned

Mængder- tons

Købspris- Tdkk.

Gennemsnitlig Købspris pr.

Kg.-dkk

Oktober   121 621  5.15
November  62  369  6.00
December   42 225 5.40
Januar  25  114 4.54
Februar  19  84  4.53
Marts   16 75 4.58
April  0 0 4.00
Maj  9 30  3.28
Juni  293 1,187  4.05
Juli  127  519 4.09
August  91 397  4.36
September 129  577  4.46
Sum  934  4,200 4.50

Som det fremgår, er prisforskellen på sommer- og vintertorsken i 2009/10 mindre
end i 2009/2010. Dette skyldes en mindre international efterspørgsel på torsk,
hvilket medførte prisfald.

Det kan således ikke som gjort af Konkurrencetilsynet konkluderes, at RG er
dominerende på markedet for torsk, idet rette marked må opdeles i to perioder, en
sommer- og en vintersæson.

Konkurrencetilsynet har forsømt at foretage en reel analyse af konkurrencesituation
på markedet for torsk, idet Konkurrencetilsynet uden nogen formfor dokumentation
eller argumentation i øvrigt tilføj er, at " graden af Royal Greenlands
dominans og afgrænsning af det relevante marked, hvor det ikke er muligt at
etablere indhandlingsanlæg eller indhandlingsfartøjer, og hvor afsætningen på
eksportmarkedet kræver en del investeringer . . . "., medfører, at Royal Greenland
anses for dominerende på det relevante marked.

I konkurrencenævnets afgørelse af 17. februar 20 I l hedder det blandt andet:

Afgørelse
Konkurrencenævnet traf på sit møde den 16. februar 20 I l afgørelse om, at
........

  • Der foreligger et, misbrug af dominerende stilling efter § I l , stk. l , j f. § 
    I l , stk. 2, nr. 4 ved, at Royal Greenland AIS har anvendt indirekte bundling 
    ved at give indhandlere af stenbiderrogn forrang til indhandling af 
    sommertorsk, 
  • Der udstedes påbud efter § I l , stk. 3, jf. § 19, stk. l , nr. l om, at Royal 
    Greenland AIS ikke må anvende urimelige forretningsvilkår som indirekte
    bundling( koblingskøb ), ved at give indhandlere af stenbiderrogn forrang
    til indhandling af sommertorsk. Påbuddet skal være efterlevet senest 14
    dage fra afgørelsen er meddelt Royal Greenland AIS. 

........

Vurdering

Det relevante marked
Afgrænsningen af det relevante marked sker på grundlag af undersøgelser af efterspørgsels-
og udbudssubstitution. Afgrænsningen sker for produktmarkedet
samt det geografiske marked. Derudover undersøges den potentielle konkurrence,
hvis afgrænsningen af produktmarkedet og det geografiske marked giver an
ledning til tvivl om, hvorvidt konkurrence loven er overtrådt, jf. § 5. Formålet er
at undersøge, om der er reelle alternative forsyningsmuligheder geografisk og
produktmæssigt.

I denne sag, skal der afgrænses to forskellige markeder, idet det skal undersøges,
om Royal Greenland misbruger sin dominerende stilling ved fastsættelse af priser
på stenbiderrogn eller benytter indirekte bundling (koblingskøb ), når virksomheden
giver indhandlere af stenbiderrogn forrang til indhandling af sommertorsk.
Derfor skal markedet for stenbiderrogn og sommertorsk i Nuuk undersøges.'

.......

Torsk
Produktmarkedet

Ved det relevante produktmarked forstås det marked for de produkter, som forbrugerne
betragter som substituerbare på grund af produkternes egenskaber, pris
eller anvendelse af efterspørgsels- og udbuds substitution.

Efterspørgselssubstitution
Undersøgelsen af efterspørgselssubtitution skal fastlægge, om aftagerne, dvs.
Royal Greenland A/S og Romark Seafood AIS, kan aftage og videresælge andre
produkter end torsk, som de betragter som substituerbare under hensyn til flere
faktorer, f.eks. pris, karakteristika, præferencer mv. og dermed kan substituere
torsk.

Torsk er en almindelig fiskeart i Grønland og kan fanges hele året. Om sommeren,
dvs. juni, juli og august, er torskene meget små og kødet ikke så velsmagende,
som resten af året. Der skal derfor fanges mange torsk om sommeren for at
opnå den samme vægtmængde, og virksomhederne er ikke så interesserede i at
give en høj indhandlingspris i sommerperioden. Virksomhedernes efterspørgsel
på sommertorsk er derfor lav, fordi fiskene er mindre, mere bløde og kvaliteten
dårligere. Både Royal Greenland og Romark Seafood indhandler torsk i sommersæsonen
i Nuuk. Såvel i Grønland som i udlandet spises torsk, og størstedelen af
den indhandlede mængde eksporteres til udlandet. Sommertorsken kan ikke direkte
substitueres, fordi den har en meget neutral smag i forhold til andre fisk.
Laks, rødfisk, ørred, hellefisk osv., som fanges i Grønland, minder ikke om torsk
i hverken smag, farve eller prismæssigt. Sej og kulmule kan tilnærmelsesvis erstatte
torsk, men disse fisk fanges oftest som bifangst af de store havgående fartøj
er, mens torsk i Nuuk-området er fisket i kystnært område. Torsk er en kendt
og eftertragtet fisk, og forbrugerne ved, hvordan den smager, modsat f.eks. sej og
kulmule, der ikke er så udbredt som torsk og i øjeblikket ikke sælges i særlig stor
grad, fordi der ikke er noget kommersielt marked for sej og kulmule. Torsk ligger
i den lave ende af prisskalaen, især dem, der er fange i sommerperioden, mens
laks, ørred, rød fisk og hellefisk ligger i den dyrere ende.
På grund af de særlige karakteristika for sommertorsk og at de produkter, der tilnærmelsesvist
kan sammenlignes, f.eks. sej , kulmule, laks, hellefisk, rødfisk og
andre fisk, fanget i Grønland, ikke har hverken samme pris eller smag, vurderes
produktet torsk fanget i sommerperioden ikke at være substituerbare for aftagerne.

Udbudssubstitution
Undersøgelsen af udbudssubstitution søger at fastlægge, hvorvidt indhandlerne,
dvs. fangerne og fiskerne, som på undersøgelsestidspunktet ikke producerer eller
leverer de produkter som undersøgelsen af efterspørgselssubstitutionen har indkredset,
kan indhandle andre former for fisk end sommertorsk, uden at det medfører
betydelige ekstraomkostninger eller risici.

Torsk kan fiskes i såvel kystnært- som havgående område med bundgarn, men
bliver i Nuuk-området fanget i kystnært område. Sej og kulmule skal fanges af
havgående fartøjer og bliver som regel fisket som bifangst, fordi der ikke er noget
kommercielt marked for disse fiskearter. Fiskerne kan fange andre former for
fisk, men de forskellige fisk fanges ikke på samme måde som torsk, ligesom nogle
fisk, f.eks. laks og ørred, kun kan fanges i bestemte perioder og andre er kvotereguleret.
Rødfisk fanges f.eks. med line, imens hellefisk og helleflynder fanges
med sænkegarn eller line. Endvidere er der forskel på de dybder, som de forskellige
fisk indfanges på, hvorfor en fisker ikke umiddelbart kan ændre sit fiskeri
uden at skulle investere i andet udstyr.

Det geografiske marked
Ved det relevante geografiske marked forstås det område, hvor Royal Greenland
A/S og Romark Seafood A/S aftager produkter, som har tilstrækkeligt ensartede
konkurrencevilkår. F.eks. hvad angår handelsmønstre og vaner, og som kan skelnes
fra de tilstødende områder, fordi konkurrencevilkårene der er anderledes. Det
relevante geografiske marked afgrænses ved hj ælp af undersøgelser af efterspørgsels-
og udbudssubstitution.

Efterspørgselssubstitution
Ved undersøgelse af efterspørgselssubstitution undersøges kundernes villighed til
at bevæge sig til et andet område for at købe det samme produkt. Aftagerne, dvs.
Royal Greenland og Romark Seafood i Nuuk-området, udgør kunderne til køb af
torsk fra fiskerne og fangerne fanget i sommerperioden.

Da torsk er en letfordærvelig madvare, der ikke kan opbevares i længere tid af
gangen, kan der ikke gå mere end 4-8 timer fra fangst til indhandling i kystnært
område. Aftagerne har derfor ikke så mange muligheder for at skifte til andre leverandører
end de fangere og fiskere, som afsætter deres fisk i Nuuk-området,
fordi byerne ligger så langt fra hinanden i Grønland. Der skal derfor etableres et
indhandlingssted, der tilgodeser transporttiden på 4-8 timer, for at kunne anskaffe
torsk fra andre steder end i Nuuk-området. Royal Greenland har denne mulighed,
idet de har flere indhandlingssteder på Grønlands vestkyst, mens Romark Seafood
kun har indhandlingssted i Nuuk. Ingen af virksomhederne har tilladelse til
indhandlingsfartøj er i området.

Udbudssubstitution
Ved undersøgelsen af udbudssubstitution på det geografiske marked fokuseres
på, om andre leverandører er villige til at sælge ind på det pågældende geografiske
marked. For at fastslå, om leverandører, dvs. indhandlere, i andre områder i
praksis kan betragtes som alternative leverandører for aftagerne, undersøges det,
om fiskerne og fangerne ( indhandlerne ) fra andre steder end i Nuuk-området
kan sælge deres produkter til aftagerne i Nuuk uden at et sådant skift er forbundet
med særligt store omkostninger eller risici.

På grund af de særlige grønlandske forhold, hvor der er langt mellem byerne, er
der ikke nogen reel mulighed for leverandørerne af torsk, fangerne og fiskerne,
til at sælge fiskene til andre aftagere end dem, der eksisterer inden for en sejltid
på 4-8 timer. For fiskere i Nuuk betyder det, at de kun kan afsætte deres torsk til
aftagerne i Nuuk, der består af Royal Greenland og Romark Seafood. Da der er
lav efterspørgsel efter sommertorsk, på grund af kødets dårligere kvalitet, er det
ikke en reel mulighed for fangere og fiskere at sælge til indhandlere i Nuuk,
medmindre fiskerne ville kunne nå at sejle til Nuuk indenfor 4-8 timer. Endvidere
er efterspørgslen i den pågældende periode så lav, at det ikke vil kunne betale
sig at sej le langt for at indhandle fangsten af sommertorsk, såfremt indhandlingsanIæggene
i Nuuk kunne nås inden for en sejladstid 4-8 timer.

Potentiel konkurrence
Konkurrencenævnet har undersøgt den potentielle konkurrence vedrørende indhandling
af sommertorsk i Nuuk-området, men der er ingen indhandlingsfartøjer
med tilladelse til at indhandle torsk i Nuuk-området på nuværende tidspunkt, fordi
afstandene ikke er tilstrækkelige stor og fordi der er i forvejen er to faste indhandlingsanlæg
i Nuuk, j f. bilag 15. Det er krævende, at oprette et indhandlingsfartøj
og at indhente de relevante licenser og tilladelser. Det er tvivlsomt, om Departementet
for fiskeri, fangst og langbrug vil give tilladelse, fordi der findes to
faste anlæg i Nuuk og fordi afstandene er relativt små i Nuuk-området, hvorfor
det ikke umiddelbart er svært at indhandle i området.

Der findes forskellige aftagere af torsk og andre fisk i Grønland fordelt på det
store areal landet dækker. Den eneste aftager, der er landsdækkende i Grønland
er Royal Greenland A/S. Romark Seafood A/S har et indhandlingssted i Grønland,
der ligger i Nuuk, hvorfra virksomheden aftager torsk fange i Nuukområdet.
Da der er tale om et meget lille hj emmemarked og da en effektiv drift
kræver en høj ekspertgrad, kræves det af aftagerne, at de har et godt netværk internationalt
for at kunne afsætte torsk og andre i udlandet. En anden aftager skal
derfor etablere et set-up i Nuuk samt etablere et større netværk for at kunne fungere
som aftager af torsk i området. Det vurderes på den baggrund, at det ikke vil
være interessant eller rentabelt for en virksomhed på kort sigt at etablere et indhandlingsanlæg,
ligesom det formentlig ikke vil være muligt at få tilladelse eller
licens til det, fordi der i forvejen er to indhandlingssteder i området. Det vil derfor
medføre betydelige ekstraomkostninger eller risici for en virksomhed, der ønsker
at komme ind på markedet for sommertorsk.

På baggrund af undersøgelserne vedrørende udbuds- og efterspørgselssubstitution
samt potentiel konkurrence på produktmarkedet og det geografiske marked
for torsk fastsættes det relevante marked til at være køb af ubehandlede sommertorsk
i Nuuk.

Konkurrencelovens § 11
Dominerende stilling

Der foreligger dominerende stilling, når en virksomhed indtager en økonomisk
magtposition, der sætter den i stand til at hindre, at der opretholdes en effektiv
konkurrence på det relevante marked, idet den kan anlægge en i betydeligt omfang
uafhængig adfærd over for sine konkurrenter, kunder og i sidste instans over
for forbrugerne. Konkurrencelovens § I I omhandler misbrug af dominerende
stilling og i henhold til lovbemærkningerne, finder bestemmelsen anvendelse
uanset om virksomheden har en dominerende stilling som køber eller sælger. En
dominerende stilling forudsætter, at indflydelsen har været opretholdt over en vis
periode.

Det er ikke et krav, at virksomheden har monopol, for at fastslå, at der foreligger
dominerende stilling. Det er heller ikke nødvendigt, at virksomheden udelukker
enhver konkurrence, for at den anses for dominerende. Det er tilstrækkeligt, at
virksomheden mærkbart kan øve indflydelse på de vilkår, hvorunder konkurrencen
udvikler sig, og kan fastlægge sin markedsstrategi uden at skulle tage hensyn
til denne konkurrence, og uden adfærden er til skade for virksomheden. Selv en
stor grad af konkurrence på et marked udelukker derfor ikke, at en virksomhed
kan have en dominerende stilling

Den dominerende stilling skal konkretiseres og vurderes i forhold til det relevante
marked i den konkrete sag. I følge praksis kan en dominerende stilling være en
følge af en række faktorer, som hver for sig ikke er afgørende. En af faktorerne,
der har stor betydning, er markedsandelene, og der skal altid foretages en helhedsvurdering
af markedsandele og øvrige relevante forhold. Hvis en høj markedsandel
kun har været opretholdt i en kortere periode, er det ikke i sig selv tilstrækkeligt
til at statuere dominans. Udviklingen, herunder betydelige udsving, i
en virksomheds markedsandel kan også have betydning for dominansvurderingen.
Et betydeligt fald i en virksomheds markedsandel udgør ikke i sig selv et tilstrækkeligt
bevis for, at virksomheden ikke er dominerende. Derfor er det vigtigt
at undersøge andre kriterier end netop markedsandelene.

........

Torsk
På torskemarkedet er der kun to indhandlingssteder i Nuuk: Romark Seafood AIS
og Royal Greenland AIS. I regnskabsåret 2009/2010 indhandlede Royal Greenland
934 ton torsk i Nuuk, j f. bilag 16, imens Romark Seafood i regnskabsåret
2010 aftog xx ton torsk i Nuuk, j f. bilag 17. Selom selskaberne har forskudt regnskabsår,
viser tallene, at Royal Greenland har en markedsandel på 85-95 % i Nuuk,
imens Romark Seafood's markedsandel udgør 5-15 %. Begge virksomheder
indhandler sommertorsk, selvom kødet er af lavere kvalitet om sommeren. I
201O-sæsonen er det oplyst, j f. bilag 16 og 17, at Royal Greenland indhandlede
511 tons sommertorsk i Nuuk, imens Romark Seafood indhandlede xx ton. Royal
Greenland's markedsandel udgjorde derfor i sommersæsonen 2010 90-100 %,
imens Romark Seafood's markedsandel udgjorde 0-10 %.

Sammenholdt med graden af Royal Greenland dominans, hvor selskabet har en
markedsandel på 90-100 %, afgrænsningen af det relevante marked, hvor det ikke
umiddelbart er mulig at etablere indhandlingsanlæg eller indhandlingsfartøjer,
og hvor afsætningen på eksportmarkedet kræver en del investeringer, anses Royal
Greenland for dominerende på det relevante marked for sommertorsk.

Misbrug af dominerende stilling
Konkurrencelovens § 11, stk. 2, nr. 1-4 indeholder en opremsning af en række
eksempler på misbrug. Opremsningen er ikke udtømmende. En adfærd kan således
være i strid med § 11, selv om adfærden ikke svarer til nogen af de eksempler,
der er nævnt i bestemmelsen. Priskonkurrencen undersøges i henhold til
konkurrencelovens § 11, stk. 2, nr. 1 vedrørende urimelige priser, hvor der i denne
sag er tale om købermagt og dermed ikke direkte predatory pricing. Endvidere
anvendes predatory pricing, ifølge praksis, på salgsmarkeder, hvor der i dette tilfælde
er tale om indkøbsmarked. Uanset hvad man vælger at kalde misbruget, og
om der er tale om salgs- eller indkøbsmarkeder, er misbruget ulovligt i henhold
til § 11, hvis virksomheden har misbrugt sin dominerende stilling. Forrangen
vedrørende torskindhandling undersøges i henhold til konkurrencelovens § 11,
stk. 2, nr. 4 vedrørende koblingskøb ( indirekte bundlign ). Også her gælder, at
indirekte bundling ifølge praksis har fundet sted på salgsmarkeder, men misbrug
af en virksomheds dominerende stilling er ulovligt, j f. § I l , uanset om det finder
sted på et salgs- eller indkøbsmarked.

§ I I omfatter ikke blot adfærd, der kan påføre forbrugerne direkte skade. Bestemmelsen
omfatter også adfærdsmåder, der indirekte forvolder forbrugerne eller
andre skade ved at påvirke en effektiv konkurrencestruktur. Misbrugsadfærden
kan have mange fonner, og i denne sag er der identificeret urimelige priser
samt koblingskøb eller krav om tillægsydelser i form af indirekte bundling i
Royal Greenland's forretningsvilkår. Der er tale om ekskluderende misbrug, hvor
Royal Greenland forsøger at hold en konkurrent helt eller delvist ude af markedet
for stenbiderrogn.

.......

Koblingskøb ( krav om tillægsydelser )
Bestemmelsen i konkurrencelovens § I I , stk. 2, nr. 4 vedrører en dominerende
virksomheds krav om tillægsydelser, et såkaldt koblingssalg. Principperne fra
denne bestemmelse benyttes i nærværende sag, hvor der er tale om koblingskøb
på et indkøbsmarked, idet virksomheden gerne vil aftage stenbiderrogn og torsk.

Principperne bag koblingssalg, dvs. at der stilles vilkår for aftalens indgåelse,
som ikke er objektivt begrundet eller har forbindelse med aftalens genstand, vurderes
at kunne benyttes ved koblingskøb, selvom praksis indenfor koblingssalg
blandt andet er begrundet i, at forbrugerne ikke må lide skade af misbruget af den
dominerende stilling ( "consumer harm "). Der findes i øjeblikket ikke nogen
praksis på området for koblingskøb på et indkøbsmarked i grønlandsk, dansk eller
europæisk retspraksis, men udgangspunktet må være, at det er i strid med forbudet
i § I l , at der stilles vilkår for aftalens indgåelse, som ikke er objektivt begrundet
eller har forbindelse med aftalens genstand, uanset om der er tale om et
salgs- eller indkøbsmarked, koblingssalg eller koblingskøb. Kobling af to produkter
kan have en ekskluderende virkning for konkurrenterne eller betyde en
udnyttelse af kunderne, som ikke har valg med hensyn til forsyningskilde. Den
ekskluderende adfærd kan være i strid med forbudet mod misbrug af dominerende
stilling i § I l , og i denne sag, hvor Royal Greenland ønsker at købe såvel
stenbiderrogn som sommertorsk fra fiskerne og fangerne, behandles problematikken
om indirekte bundling. Dette skyldes, at Royal Greenland har oplyst vilkår
om at give indhandlere af stenbiderrogn forrang til indhandling af sommertorsk,
når sæsonen herfor sommertorsk startede.
......
Der foreligger ikke en omfattende retspraksis fra grønlandsk konkurrenceret,
men de grønlandske regler ligger meget tæt op af de danske regler. Da den danske
konkurrenceret fortolkes i overensstemmelse med EU-retten, kan fortolkningsbidrag
herfra også benyttes, når reglerne skal fortolkes. En meget klar afgørelse
indenfor koblingssalg er Microsoft-sagen, der omhandlede virksomhedens
salg af programmer, hvor Kommissionen fandt, at fem betingelser skal være opfyldt,
for at der foreligger koblingssalg i strid med art. 102. I nærværende sag,
der er speciel, fordi der er tale om koblingskøb, anvendes den ovenfor omtalte
retspraksis fra Danmark og EU, fordi principperne bag koblingssalg vurderes også
at være gældende for koblingskøb. Dette skyldes, at virksomheden opstiller
betingelser ( indhandling af rogn ) for aftalens indgåelse ( indhandling af sommertorsk),
som ikke er objektivt begrundet eller har forbindelse med aftalens
genstand. Dette må anses for at være i strid med § 110m misbrug af dominerende
stilling, uanset om der er tale om et misbrug på et salgs- eller indkøbsmarked,
I henhold til dansk og europæisk praksis er der således, på baggrund af Microsoft-
sagen og Unimergo-sagen, udledt frem generelle betingelser, der alle skal
være opfyldt, før der foreligger et koblingssalg, der er i strid med § I l ( og art.
102.) I henhold til nærværende sag, er betingelserne tilpasset de særlige forhold,
der gør sig gældende i sagen, hvor der er tale om koblingskøb:

  1. Den virksomhed, der tilbyder et koblingskøb, skal være
    dominerende på markedet for det primære produkt ( indhandling
    af sommertorsk ).
  2.  Det primære produkt ( indhandling af sommertorsk ) og de
    sekundære produkt ( indhandling af rogn ) skal udgøre
    separate produkter.
  3.  Leverandørerne skal være tvunget/presset til at sælge to eller
    flere produkter sammen.
  4.  Koblingskøbet skal være egnet til at begrænse konkurrencen.
  5.  Koblingskøbet skal ikke kunne begrundes obj ektivt.

For at undersøge, om Royal Greenland AJS har misbrugt sin dominerende stilling
i henhold til § 1 1 , stk. l , j f. stk. 2, nr. 4 vedrørende bundling, ved at give leverandører
af stenbiderrogn forrang, når sæsonen for sommertorsk starter, gennemgås
de fem betingelser for at se, om virksomheden har overtrådt reglerne om koblingskøb.

Royal Greenland er, j f. betingelse nr. l og markedsafgrænsningen overfor vedrørende
det relevante marked for køb af ubehandlede sommertorsk i Nuuk, en dominerende
virksomhed på markedet, idet virksomheden har monopollignende
status med en markedsandel på 90- 1 00 %. Der er kun to aftagere af torsk i Nuuk,
hvilke er Romark Seafood og Royal Greenland. Det er ikke en betingelse, at
Royal Grenland også er dominerende på markedet for det sekundære produkt,
dvs. stenbiderrogn, men det er tilfældet i denne sag, idet Royal Greenland indtager
en dominerende stilling på markedet for begge produkter, j f. Konkurrencenævnets
analyse ovenfor. Det primære produkt, ved vurderingen af koblingskøb
og om betingelserne ovenfor er opfyldt, er sommertorsk. Royal Greenlands dominans
på torskemarkedet " væltes over " og styrker virksomhedens dominerende
stilling på stenbiderrognmarkedet. Betingelse nr. l er derfor opfyldt. Det primære
produkt, dvs. det bindende produkt, er sommertorsk og det sekundære produkt,
dvs. det bundne, er i denne sammenhæng stenbiderrogn. Da stenbiderrogn
og sommertorsk udgør to separate produkter, der er meget forskelligartede og ikke
substituerer hinanden, j f. de to markedsafgrænsninger tidligere, er betingelse
nr. 2 også opfyldt.

Leverandørerne er fangere og fiskere i Nuuk. Generelt kan siges, at fiskerne i
Grønland er meget afhængige af, at der er virksomheder, der aftager deres fangst.
For stenbiderrogn gælder det, at der er konkurrence om at få leverandørerne til at
indhandle hos virksomhederne, fordi markedet for stenbiderrogn er meget profitabelt.
For sommertorsk, som i denne sammenhæng er det primære produkt, gælder
det, at der er lav efterspørgsel efter sommertorsk i tre måneder. Det er derfor
ikke alle fiskere, der kan få afsat den mængde, de har fanget, eller ønsker at fange.
Konkurrencen om at få torskeleverandører til at indhandle deres fangst er
meget mindre end for stenbiderrognen. Et opslag fra Royal Greenland, j f. bilag 2,
der lover forrang til indhandling af sommertorsk, hvis fiskerne indhandler rogn
til virksomheden, er derfor et pres på fiskerne, fordi de får forrang på et marked
til at afsætte et produkt, hvor efterspørgslen er lav. De kan vælge at sælge til ro-
mark Seafood for næsten samme pris, men hvis Royal Greenland vælges, vil de
samtidig få større mulighed for at sælge deres sommertorsk, som derved kan sikre
dem en indtægt, de 3 måneder, der fanges sommertorsk, når stenbidersæsonen
er overstået. Selvom fiskerne ikke er tvunget til at vælge Royal Greenland, anses
virksomhedens opslag som et pres til at vælge en aftager, der lover at aftage deres
sommertorsk senere, når rognsæsonen er afsluttet, hvorved fiskerne har mulighed
for at opretholde en indtægt flere måneder af året. Der er derfor et kraftigt
økonomisk incitament for fiskerne til at vælge Royal Greenland ved indhandling
af stenbiderrogn. Der er lav efterspørgsel efter sommertorsk i Nuuk og derfor er
forrangen et stort konkurrenceparameter og et tungtvejende argument for at vælge
Royal Greenland, når fiskerne skal indhandle stenbiderrogn. Den udnyttende
adfærd, som Royal Greenland har udført, medfører, at virksomheden udnytter sine
leverandører ved at fastsætte et vilkår, der er tungtvejende for den enkelte leverandør,
idet det kan være svært at indhandle sommertorsk. Af Unimerco-sagen
følger i pkt. 158 vedrørende koblingssalg: " Vurderingen af, om kunderne føler
sig presset eller har incitament til at købe to separate produkter sammen, sker på
baggrund af den adfærd. som den dominerende virksomhed udviser. Misbrugsadfærd
kan bl.a. gennemføres ved, at den dominerende virksomhed tilbyder mindre
favorable vilkår til kunder, som køber (. . . ) andre produkter end de ( ... ) anbefalede(..
.) ".

I nærværende sag vedrørende koblingskøb, må der af ovennævnte kunne sluttes,
at det skal vurderes, om leverandørerne føler sig presset eller har incitament til at
indhandle de to separate produkter til Royal Greenland på baggrund af den adfærd,
som virksomheden har udvist. I den forbindelse kan det påvises, at Royal
Greenland, på sine opslag på offentlige steder, j f. bilag 1 og specielt i bilag 2,
stillede fiskerne i udsigt, at de ville få forrang ved indhandling af sommertorsk,
hvis de også indhandlede stenbiderrogn til virksomheden. Derved fik de tilbudt
mere favorable vilkår end hvis de undlod at indhandle stenbiderrogn, hvorved
andre fisker, som overvejede ikke at indhandle stenbiderrognen til Royal Greenland,
men i stedet til konkurrenten Romark Seafood, blev stillet mindre favorable
vilkår i udsigt. Der var således et væsentligt økonomisk incitament for fiskerne til
at vælge Royal Greenland, hvilket ifølge Unimerco-sagen, kan udgøre misbrug af
dominerende stilling. Royal Greenland forsøgte endvidere, ved at tilbyde forrangen,
at styrke sin dominerende stilling på stenbiderrognsmarkedet, imens den
dominerende stilling på sommertorskemarkedet blev misbrugt. Betingelse nr. 3
anses derfor også for opfyldt.

Fordi fiskerne har valgmulighed mellem Romark Seafood og Royal Greenland i
Nuuk-området, eksisterer der konkurrence. Royal Greenlands opslag om at give
forrang til leverandører af stenbiderrogn ved torskesæsonens start er dog en medvirkende
årsag til at konkurrencen kan blive begrænset på det sekunære marked,
dvs. på stenbiderrogn. Grundet argumentationen om, at fiskerne gerne vil sikre
sig et indtægtsgrundlag ved indhandling af sommertorsk udover stenbiderrognsæsonen,
er der et stort pres for at vælge Royal Greenland til, og romark Seafood
fra, når fiskerne skal vælge indhandlingssted til rogn. Af den grund er koblingskøbet,
dvs. forrangstildelingen, egnet til at begrænse konkurrencen på det relevante
marked for stenbiderrogn. Den udnyttende adfærd i form af forrangstildelingen
på det primære produkt, sommertorsk, rammer Romark Seafood som aftager
af rogn, idet leverandører af rogn, der samtidig skal sælge deres torsk, har et
stort incitament til at vælge Royal Greenland som indhandlingssted. Med Royal
Greenland dominans på det primære marked og det sekundære marked, må Royal
Greenlands adfærd anses som værende begrænsende for konkurrencen. Adfærden
skaber således et markedsforvridende incitament hos fiskerne ved at prioriteringen/
forrangen kan være med til at sikre indtjening på et marked, hvor afsætningsmulighederne
er begrænsede. Ved at indhandle til Royal Greenland sikrer
fiskerne sig således en større mulighed, eller bedre sandsynlighed, for at opnå en
indtægt i de tre måneder, sommertorsken fanges.

Det er et faktum, at Romark Seafood i rognsæsonen 2010 var i stand til at vinde
markedsandele fra Royal Greenlands på trods af forrangstildelingen. Det skyldes
bl.a. at fiskerne var utilfredse med Royal Greenlands ageren i Nuuk og manglende
indgåelse af aftale med KNAPK, som er vigtigt i Grønland. Selve forrangstildelingen
på det primære marked, sommertorsk, var konkurrencebegrænsende på
det sekundære marked, stenbiderrogn, fordi det er et stort behov for fiskerne at
kunne afsætte sin torskefangst - også om sommeren, jf. betingelse nr. 3 . Betingelse
nr. 4 om at koblingskøbet, dvs. forrangstildeling på det primære produkt,
hvis det sekunære produkt samtidig indhandles, skal være egnet til at begrænse
konkurrencen, anses også for opfyldt.

Den 5. og sidste betingelse tilsiger, at koblingskøbet ikke må kunne begrundes
objektivt. En objektiv begrundelse kan være et omkostningsbaseret bonussystem,
effektivitetsfordele eller argumentet om pristilpasninger ( meeting the competition
defence ( MDC)) . Der er i dette tilfælde ikke tale om omkostningsbaserede
systemer, ligesom effektivitetsfordele heller ikke er baggrunden for at tildele forrang
til de torskefiskere, der indhandler stenbiderrogn. Royal Greenland har, j f.
bilag 6, oplyst, at forrangstildelingen er sket for at tilgodese loyale leverandører.
Med " loyale leverandører " menes de torskeleverandører, som samtidig afsætter
deres stenbiderrogn til virksomheden. Royal Greenland angiver, j f. bilag 1 3 , at en
objektiv begrundelse skulle være, at tilgodese visse mindre leverandører og sikre
dem en stabil afsætning hele året for alle fiskearter. Konkurrencenævnet finder
ikke, at et sådant hensyn kan udgøre en objektiv begrundelse, der kan opveje
virksomhedens misbrug af dominerende stilling i form af indirekte budnlign. Det
må være op til indhandlerne selv, dvs. fiskerne, at afgøre og tage ansvar for at afsætte
deres fangst og selv have valgmuligheden imellem at vælge sine aftagere
på frie vilkår. På et frit og effektivt marked må det være op til fiskerne selv at
vurdere, hvor fordelene er størst for den enkelte og hvem de vil vælge. Da koblingskøbet
ikke kan begrundes objektivt, anses betingelse nr. 5 også er opfyldt.

Da alle fem kumulative betingelser er opfyldt, finder Konkurrencenævnet, at
Royal Greenland A/S har misbrugt sin dominerende stilling i strid med § I l , stk.
l , nr. stk. 2, nr. 4 vedrørende tillægsydelser ( koblingskøb/indirekte bundling),
fordi virksomheden har oplyst at ville prioritere sommertorskeleverandører, hvis
de samtidig indhandler stenbiderrogn til virksomheden.

Konklusion

Royal Greenland har misbrugt sin dominerende stilling efter § I l , stk. l , j f. stk.
2, nr. 4 ved, at virksomheden har anvendt indirekte bundling ( koblingskøb ) ved
at give indhandlere af stenbiderrogn forrang til indhandling af sommertorsk, j f. §
I l , stk. 2, nr. 4. Royal Greenland' s konkurrenceadfærd er derfor ulovlig i henhold
til § I l , stk. 1 .

Forklaringer

Ole Petersen har forklaret, at han har været ansat som driftschef for bygderne Royal Greenland
fra 2007. Fra l . januar 2011 er der sket en omrokering så han varetager smallship og
hellefisk.

Torsk og sommertorsk er samme fisk, men fra omkring I . april til slutning af juni ændrer
kødet og smagen karakter, idet torsken går ind i fjordende og derved får lodden som hovedfødeemne.
Da lodden af en fed fisk medfører det ændringer i kødet struktur, idet kødet bliver
mere løst og fedtholdigt. Royal Greenland bruger torsk til to produkt, nemlig fishfingers
og filetter. Både torsk og sommertorsk bruges til begge produkter, men der produceres
flere fish-fingers om sommeren end resten af året, på grund af kødets struktur. Det er
nemmere for fiskerne at fange torsken om sommeren, idet torsken fanges i bundgarn, der
står stille, mens torsken den øvrige del af året fanges med liner og sænkegarn. Der er mere
arbejde med at fange torsk udenfor sommersæsonen. Der er mange der gerne vil fange
sommertorsk, idet det er lettere. Der er stor interesse for at købe torsk også om sommeren. I
sommeren 20 1 0 blev der købt sommertorsk af Royal Greenland og Romark Seafood. Der
var endvidere i et handlings skib, men vidnet tror ikke at det var aktivt. I 2011 har der været
et handlingsskib. Romark har midlertidigt haft lukket på grund af ombygning. Et indfrysningsskib
kan nok behandle 20-25 tons pr. dag. Fiskeridepardemetet skal give licens. Efter
fiskeri loven skal et indhandlingsskib være tilknyttet et fast landanlæg. De fangstredskaber
man anvender til sommertorsk, kan ikke anvendes til andre fiskearter. Stenbiderrognsæson
sluttes i april. Der er et overlap på cirka I måned fra stenbider til sommertorsksæsonen.
Man må ikke indhandle eller producere stenbider og torsk i samme lokale. For at opstarte
produktion kræver det en rognseparator der koster 1 00 til 200.000 kr. Man skal endvidere
have mindst 3 0 kvadratmeter lokale med kølefaciliteter. En bygning koster nok I til 2 millioner.
Man kan udvide med en kølercontainer, men den skal integreres i bygningen. Produktion
af sommertorsk stiller samme bygningskrav. Derudover skal man investerer ca. en halv
million, blandt andet til frysefaciliteter. Det er ikke et krav, at produktionsloka1et ligger ved
havnen. Det var hensigt med opslaget, at skabe interesse for at indhandle flere rogn til Royal
Greenland. Vidnet mener, at der var tale om en " hovsa " beslutning. I sommertorskperioden
er der pres på indhandlingen af torsk. Hvis man ikke planlægger ordentligt, kan der opstå
kapacitetsproblemer. Det kunne interessere fiskene, at blive prioriterede. I 2009, var der
ofte problemer med indhandlingen af sommertorsk. På grund af dygtig planlægning var der
kun få lukkedage i 2010. Opslaget vakte interesse blandt fiskerne. Man tog det hurtigt ned
for ikke at skabe misforståelser. Det er svært at forudse kapacitetsproblemer. Man kan normalt
indfryse og producere 1 8 - 20 tons men enkelte dage, kan man modtage op til 25 tons,
hvis man har 1 6 timers vagter. Fiskerne kender Royal Greenland's kapacitetsbegrænsninger.
Hvis man udvidede kapaciteten, ville hovedparten af kapaciteten står ubrugt i 1 0 måneder.

Mødte var Møller Lyberth har forklaret, at han har været ansat hos Royal Greenland i 10 år.
Han har været fabrikschef fra 2007 og driftschef fra 2011 . Fiskerne skriver sig ind i en kalender,
med hvornår de kommer med hvor mange fisk. De skriver sig på fra gang til gang.
Fabrikken kan modtage en 1 7 - 1 8 tons. Større både kan levere 9 - 1 0 ton. Listen er kun til
større både. De jollefiskere, der er alene kommet med 5 - 6 kasser á 40 kg., kommer bare.
Det er fiskerne der selv styrer landingslisten. Royal Greenland blander sig ikke. Hvis en fisker
på grund af problemer ikke kan indhandle, den dag han har noteret det for, ringer han
blot, hvorefter han får lov til at levere næste dag. Listen har fungeret alt den tid vidnet har
været der. Opslaget blev udfærdiget efter opringning fra direktør Lars Nielsen. Der gik 15
minutter fra opringning til de hang opslaget op. De har ikke nået at overveje, hvordan det
skulle fungere. Fiskerne blev sure over opslaget og gav udtryk for, at Royal Greenland ikke
kunne bestemme indhandlingen. Opslaget blev taget ned efter 2 dage. De fleste fiskere fra
Nuuk fanger både stenbider og sommertorsk. Opslaget nåede ikke, at medfører ændringer i
indhandling. Vidnet mener at de i en kort periode i 2010, var et indhandlingsskib. I 2010
opstartede en lille fabrik i Kapisillit. Der blev i 2010 foretaget prøvekørsel. I 2011 var der
udover Royal Greenland og Romark, et indhandlingsskib, ligesom fabrikken i Kapisillit
fortsat har kørt prøvekørsel. Der udbetales bonus efter mængde og ikke loyalitet. Priserne på
rogn var i 2011 omkring 30 kr. pr. kg. Fisker viste ikke interesse efter opslaget. I 2009 og
201O har der ikke været kapacitetsproblemer på fabrikken. Grænsen for fabrikkens frysekapacitet
er ca. 25 tons. Normal tager man 1 7 - 1 8 tons ind. Vidnet kender ikke kapaciteten i
Kapisillit. Vidnet ved ikke om indhandlingsskib opkøbte torsk i 201O .

Parternes synspunkter:

Sagsøgeren i sit påstandsdokument gjort gældende:

at
der ikke foreligger misbrug af dominerende stilling på et korrekt afgrænset marked,

at
Konkurrencenævnet har bevisbyrden for, at Royal Greenland A/S skulle have misbrugt en eventuel dominerende stilling på et korrekt afgrænset marked;

at
Konkurrencenævnet ikke har løftet denne bevisbyrde.
Mere detaljeret gøres det til støtte for den nedlagte påstand gældende
   
Mere detaljeret gøres det til støtte for den nedlagte påstand gældende  
at
Konkurrencenævnets afgrænsning af det relevante marked for
sommertorsk er behæftet med så alvorlige fejl og mangler, at markedsafgrænsningen
er uegnet som grundlag for en vurdering af Royal Greenland A/S markedsposition

idet
Konkurrencenævnet ved markedsafgrænsningen ikke har anvendt
de almindeligt anerkendte principper for markedsafgrænsning i
konkurrenceretlige sager jf. Kommissionens Meddelelse om afgrænsning
af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets
konkurrenceret ( 97 /C3 72/03;
da
Konkurrencenævnet ikke har foretaget en analyse af
efterspørgsels- og udbuds substitution for produktet;

da
Konkurrencenævnet ikke har foretaget en analyse af
det relevante geografiske marked, men blot angivet
dette til Nuuk;

da
Konkurrencenævnet ikke har foretaget en analyse af et
eventuelt temporært marked, men blot angivet at dette
til juni, juli og august måneder; og

da
konkurrencenævnet inddrager den potentielle konkurrence
i markedsafgrænsningen;

 
at
en korrekt afgrænsning af det relevante marked er en
nødvendig forudsætning for at statuere dominans.

 
Såfremt Retten måtte lægge Konkurrencenævnets markedsafgrænsning
for "sommertorsk" til grund gæres det gældende,  

 
at
Konkurrencenævnets analyse af markedet for indkøb af " sommertorsk " og
Royal Greenland A/S' stilling på dette marked er behæftet med så alvorlige
fejl og mangler, at den ikke kan danne grundlag for sandsynliggørelse af, at
Royal Greenland AIS kan betragtes som havende en dominerende stilling på
dette marked,
Idet
Konkurrencenævnet har vurderet markedsandelen for " torsk " og
ikke har foretaget en vurdering ud fra det afgrænsede markede for
" sommertorsk ";
Idet
Konkurrencenævnet ikke som forudsat i praksis har foretaget en
analyse og vurdering af den potentielle konkurrence, herunder adgangsbarrierer
til markedet, når aktørs stilling på markedet giver
anledning til konkurrencemæssige betænkeligheder;
at
en vurdering af Royal Greenland A/S' position på det afgrænsede relevante
marked for indkøb af " sommertorsk " er en nødvendig forudsætning
for, at der kan statueres misbrug af dominerende stilling på
dette marked.
Såfremt Retten måtte finde, at Royal Greenland A/S måtte være dominerende på det afgrænsede relevante marked for indkøb af " sommertorsk " gøre det gældende,

at
Konkurrencenævnet ikke har foretaget nogen form for analyse eller vurdering  
af indholdet og effekten i markedet af den som bilag 1 4 fremlagte
meddelelse ophængt i perioden 1 1 .- 1 3 . april 2010 på Brædtet i Nuuk af
Royal Greenland A/S;

at
Konkurrencenævnet ikke uden nærmere analyse kan anvende retspraksis og principper vedrørende et salgsmarked om koblingssalg direkte på et indkøbsmarked om koblingskøb som i denne sag;

Idet
forholdene på et salgsmarked er væsentligt forskellige fra forholdene på et indkøbsmarked;

Idet
Konkurrencenævnet ikke kan henvise til relevant praksis eller litteratur,
hvor sådan anvendelse på et indkøbsmarked er sket;

Idet
Konkurrencenævnet bruger begreberne og analysen fra Microsoftsagen
( T-201/04 ) uden hensyntagen til, at sagen omhandler et
salgsmarked og ikke et indkøbsmarked.


Såfremt Retten måtte finde, at principperne fra et salgsmarked om koblingssalg kan anvendes direkte på et indkøbsmarked om koblingskøb som i denne sag gøres det gældende

at
Konkurrencenævnet ikke har løftet bevisbyrden for, at Royal Greenland
A/S ved opslaget af bilag 14 i perioden 11 .- 13 . april 2010 på Brædtet i Nuuk
har udvist en adfærd, der har været egnet til at have en markedsskadelig
effekt, generelt eller konkret;

at
Konkurrencenævnets analyse af afgørelsen i Microsoft ( T-201/04 ) vedrørende
afgørelsens betingelse tre om at leverandørerne skal være tvunget /
presset til at sælge to eller flere produkter sammen og betingelse fire om at
koblingskøbet skal være egnet til at begrænse konkurrencen er ukorrekt

Idet
Konkurrencenævnet vedrørende betingelse tre ikke nærmere har
identificeret og analyseret indhold og effekt af fortrins ordn ingen fj.
Sagens bilag 14;

Idet
Konkurrencenævnet ikke har sandsynliggjort, at ophængning i perioden
11 .- 13 . april 2010 på Brædtet i Nuuk af det som sagens bilag
14 fremlagte på nogen måde har lagt pres på leverandørerne,
idet  fortrinsretten ikke ændrede på, at der kunne landes sommertorsk
i henhold til det i et landings skema angivne jf. sagens bilag 1 6;

Idet
der hverken i 2010 eller i tidligere år har været kapacitetsbegrænsninger
ved indhandling af " sommertorsk " til Royal Greenland
A/S, hvorfor samtlige leverandører har kunnet indhandle den
mængde sommertorsk, som de i henhold til et landingsskema fj.
Sagens bilag 16 måtte ønske at indhandle;

Idet
Konkurrencenævnet vedrørende betingelse fire ikke har sandsynliggjort,
at en fortrinsret giver leverandører af stenbiderrogn incitamenter
til at vælge Royal Greenland AIS til og Romark Seafood
A/S fra, eller at disse incitamenter er tilstrækkelige til at forvride
konkurrencen i markedet

 
 da
Konkurrencenævnet ikke har sandsynliggjort, at
leverandørerne ønsker at indhandle såvel sommertorsk
som stenbiderrogn;
 
 da
Konkurrencenævnet ikke har sandsynliggjort, at
leverandørerne vil få en værdi ud af fortrins ordn ingen,
således at sandsynligheden fro at den enkelte leverandør kan
indhandle sin sommertorsk øges med fortrinsordningen;
idet
Konkurrencenævnet ikke har sandsynliggjort, at fortrins ordn ingen
er egnet til at begrænse konkurrencen

 
 da
Konkurrencenævnet ikke har sandsynliggjort, at det er
praksis umuligt eller økonomisk uprofitabelt for Romark Seafood
A/S at modsvar Royal Greenland A/S' tilbud;

 
 da
Konkurrencenævnet ikke har sandsynliggjort, at det er praktisk
umuligt eller økonomisk uprofitabelt for Romark Seafood
A/S at møde konkurrencen på alternative måder;

at
Konkurrencenævnet ikke har løftet bevisbyrden for, at de opstillede fem
kumulative betingelser for koblingskøb er optyldt, hvorfor der ikke foreligger
misbrug af dominerende stilling.

Sagsøgte i sit påstandsdokument gjort gældende:

1. MARKEDET FOR KØB AF UBEHANDLEDE SOMMERTORSK

1.1 Overordnede bemærkninger
Til støtte for frifindelsespåstanden gøres det gældende, at der ikke er grundlag for
at tilsidesætte den af Konkurrencenævnet foretagne markedsafgrænsning samt
dominans- og misbrugsvurdering.

Ved vurderinger efter konkurrencelovens § I l , herunder markedsafgrænsningen,
dominans- og misbrugsvurderingen, skal der nødvendigvis foretages en skønsmæssig
vurdering af en række forhold, herunder hvordan konkurrencen former
sig på markedet ( udbuds- og efterspørgselsforholdene og den potentielle konkurrence
på markedet mv. ).

Disse valg og vurderinger ligger alle inden for området, hvor konkurrencemyndighederne
på grund af deres særlige sammensætning og indsigt i økonomiske og
konkurrenceretlige forhold må have et vidt skøn.

Det skal i den forbindelse fremhæves, at Konkun'encenævnet har en særlig erfaring,
kompetence og indsigt i at foretage skønsmæssige bevisvurderinger i konkurrencesager.

Der skal derfor foreligger et sikkert grundlag for at tilsidesætte Konkurrencenævnets
vurderinger efter § I l , stk. l . Domstolene skal således ikke sætte deres
eget skøn i stedet for Konkurrencenævnets, men skal i stedet efterprøve, om de
skønsmæssige vurderinger er baseret på saglige overvejelser om, hvad der giver
et retvisende resultat.

1.2 Markedsafgrænsningen

Konkurrencenævnet kan tiltræde, at fastlæggelsen af det relevante marked skal
ske ud fra principperne i konkurrencelovens § 5, og at Kommissionens meddelelse
om afgrænsning af det relevante marked ( EFT 1 997 C 372/5 ) i den forbindelse
kan tjene til inspiration af de relevante forhold, der kan indgå i markedsafgrænsningen.

Det er dog vigtigt at være opmærksom på, at Kommissionens meddelelse, herunder
den såkaldte SSNIP-test omtalt i meddelelsen, er et teoretisk hjælpemiddel,
der kan tjene til at belyse omfanget af det konkurrencepres, som andre produkter
og området lægger på det produkt og den virksomhed, der udøver den omtvistede
adfærd.

Fastlæggelsen af det relevante marked kan naturligvis også inddrage andre relevante
forhold til belysning af konkurrencepresset, og den endelige fastlæggelse af
det relevante marked skal nødvendigvis ske ud fra analyser og undersøgelser af
de faktiske oplysninger, der er til rådighed for konkurrencemyndighederne i den
konkrete sag.

Royal Greenland gør gældende, at konkurrencenævnets markedsafgrænsning af
markedet for køb af ubehandlede sommertorsk i Nuuk er fej lagtig.

Hertil bemærkedes indledningsvis, at Royal Greenland i høringssvar af 10. januar
2011 ( bilag I l ) har tiltrådt, at produktmarkedet kan afgrænses til torsk, idet
torsk ikke er substituerbart med andre produkter.

Royal Greenland gør med henvisning til EU-Domstolens dom af l . juli 2010 i
sag C 407/08P, Knauf Gips KG mod Kommissionen, præmis 86 - 9 1 , gældende,
at Royal Greenland alligevel under denne sag kan anfægte den foretagne markedsafgrænsning.

Konkurrencenævnet bestrider naturligvis ikke, at Royal Greenland overordnet set
er berettiget til at få prøvet den foretagne markedsafgrænsning ved domstolene,
men Konkurrencenævnet gør imidlertid gældende, at Royal Greenland ikke på
nuværende tidspunkt kan anfægte den del af markedsafgrænsningen, der er i
overensstemmelse med Royal Greenlands høringssvar til Konkurrencenævnet.

Sagen adskiller sig derved fra den påberåbte dom fra EU-Domstolen, hvor den
pågældende virksomhed netop ikke havde fremsat udtrykkelige erklæringer om
faktiske og retlige omstændigheder under den administrative procedure.

Under alle omstændigheder påhviler der Royal Greenland en ganske streng bevisbyrde
for, at marked s afgrænsningen er forkert, når Royal Greenland under den
administrative behandling af sagen med henvisning til en række faktiske oplysninger,
selv har foreslået denne markedsafgrænsning.

På denne baggrund skal Konkurreneenævnet om substitutionsmulighederne med
andre fisk blot henvise til Royal Greenlands høringssvar og afgørelsen, hvoraf
fremgår, at torsk af en række grunde ikke kan substitueres med andre fisk.

Royal Greenland anfører desuden, at afgrænsningen af et særskilt marked for
sommertorsk er ubegrundet. Royal Greenland fremkom dog ikke i ovennævnte
høringssvar med indvendinger mod Konkurrencenævnets analyse af, at sommertorsk
ikke kan substitueres af vintertorsk ( tværtimod lagde Royal Greenland selv
op til den foretagne sondring, jf. side 4 og 6 i bilag 1 1 ), hvorfor Royal Greenland
ikke nu kan anfægte den foretagne markedsafgrænsning på dette punkt, j f. ovenfor.

Under alle omstændigheder ses forholdet ikke at have betydning for sagens afgørelse,
idet Royal Greenland ubestridt har en endog meget betydelig markedsandel
på markedet for køb af torsk i Nuuk uanset, om markedet måtte blive afgrænset
til sommertorsk ( 90- 1 00 % ) eller torsk ( 85- 95 % ), jf. nærmere nedenfor i
punkt 2 . 3 .

E x tuto bemærkes, at det fremgår af Royal Greenlands høringssvar i sagen og
Konkurreneenævnets afgørelse, at sommertorskens egenskaber på flere måder
adskiller sig fra vintertorsken, hvortil kommer, at der er om sommeren ( i modsætning
til om vinteren ) anvendes andre fangstmetoder og der kan forekomme
kapaeitetsbegrænsninger på indhandlingen, ligesom prisen på sommertorsk er lavere
end prisen på vintertorsk. Disse forskelle i efterspørgsels- og udbudssubstitution
underbygger klart, at der skal afgrænses et særskilt marked til sommertorsk.

Selv om sommertorsk og vintertorsk som anført af Royal Greenland kan erstatte
hinanden i visse tilfælde, så er dette ikke ensbetydende med, at de tilhører samme
produktmarked. Eksempelvis kan cykler og biler begge anvendes til transport
over kortere afstande, men de tilhører ikke af denne grund det samme produktmarked.

Det ses ikke at have betydning for markedsafgrænsningen, at " sommerperioden
" kan variere lidt i længde og tid fra år til år, ligesom kvotesystemet ikke ses at
have væsentlig betydning for den foretagne markedsafgrænsning.

Endelig gør Royal Greenland gældende, at det geografiske marked for indkøb af
torsk ikke er korrekt afgrænset. Herom henvises til det i afgørelsen anførte ( side
I l f i bilag l ), idet de fremsatte indsigelser er uden faktuelt belæg. Royal Greenland
ville i øvrigt også have en endog meget betydelig markedsandel, selv hvis
det geografiske marked blev udvidet.

Konkurrencenævnet har naturligvis været berettiget til i den forbindelse også at
foretage en vurdering af, om potentiel konkurrence kan ændre på markedsafgrænsningen,
selv om der ikke efter konkurrence lovens § 5 er en ubetinget pligt
til at inddrage den potentielle konkurrence ved markedsafgrænsningen.

Endelig skal det for en ordens skyld bemærkes, at Konkurrencenævnet ikke har
fastlagt et tempoært marked, idet Konkurrencenævnet har afgrænset et særskilt
produktmarked for ubehandlet sommertorsk. Det er uden betydning for markedsafgrænsningen,
at fangstperioden kan variere afhængigt af vejrforholdene.

1.3 Dominansvurderingen

Der foreligger en omfattende retspraksis om, hvornår en virksomhed kan siges at
besidde en dominerende stilling på det relevante marked. Denne praksis er sammenfattet
på side 1 3 i Konkurrencenævnets afgørelse ( bilag l ), hvortil henvises.

I forhold til dominansvurderingen på markedet for køb af ubehandlede sommertorsk
gør Royal Greenland gældende, at der ikke kan foreligge en dominerende
stilling, når markedet for sommertorsk kun eksisterer 3 måneder om året.

Royal Greenland overser herved, at køb af ubehandlede sommertorsk udgør et
særskilt produktmarked, og at Royal Greenland utvivlsomt har haft et næsten
monopol på dette marked gennem flere år. Til sammenligning kan det nævnes, at
de danske konkurrencemyndigheder i den såkaldte Elsam II og Elsam I II-sag afgrænsede
et time-marked.

Endelig skal det fremhæves, at Konkurrencenævnet i modsætning til det af Royal
Greenland anførte rent faktisk har inddraget betydningen af den potentielle konkurrence
i sin dominansvurdering, j f. side 15 i afgørelsen med henvisning til analysen
under markedsafgrænsningen.

1.4 Misbrug af dominerende stilling
Efter fast retspraksis er misbrugs begrebet et objektivt begreb, som omfatter en af
en markedsdominerende virksomhed udvist adfærd, som efter sin art, kan påvirke
strukturen på et marked, hvor konkurrencen netop som følge af den pågældende
virksomheds tilstedeværelse allerede er afsvækket, og som bevirker, at der lægges
hindringer i vejen for at opretholde den endnu bestående konkurrence på
markedet eller udviklingen af denne konkurrence som følge af, at der anvendes
dem andre midler i kampen om kunder en den, der bruges i den normale konkurrence,
som udspiller sig på grundlag af de erhvervsdrivendes ydelser.

Opregningen af misbrugstyper i konkurrencelovens § I I er endvidere ikke udtømmende,
og efter fast retspraksis omfatter misbrugsbegrebet også adfærd udvist
af en dominerende virksomhed på indkøbssiden.

Det skal også understreges, at det efter retspraksis ikke er nødvendigt at påvise
en konkret markedsskadelig effekt af en dominerende virksomheds misbrugsadfærd,
idet det er tilstrækkeligt, at det påvises, at den pågældende adfærd konkret
er egnet til at have en sådan markedsskadelig effekt.

Konkret har Konkurrencenævnet vurderet, at Royal Greenlands adfærd er egnet
til at have en konkurrenceskadelig effekt på markedet, og det er ikke nødvendigt
præcist at fastslå omfanget heraf.

Konkurrencenævnet har navnlig lagt vægt på, at den af Royal Greenland udviste
adfærd har karakter af indirekte bundling på indkøbsmarkedet.

Konkurrencenævnet har anvendt de i retspraksis fastslåede principper for, hvornår
indirekte bundling er konkurrenceskadeligt på salgsmarkeder, men der ses
ikke at være belæg for at mene, at de konkurrenceskadelige virkninger, som indirekte
bundling har, må antages at være mindre på indkøbsmarkeder.

Dette er naturligvis ikke i strid med Kommissionens såkaldte håndhævelsespapir,
der desuden kun udgår en redegørelse for, hvordan Kommissionen normalt vil
prioritere sine ressourcer ved håndhævelse af EUF -traktatens konkurrrenceregler.
Håndhævelsespapiret er selvsagt ikke bindende for de grønlandske konkurrencemyndigheder
og domstole, når konkurrencelovens § I I skal anvendes.

I retspraksis er det fastslået, at indirekte bundling kan udgøre misbrug, hvis 5 betingelser
er opfyldt, jf. afgørelsens side 2 1 ( bilag I ) .

Royal Greenland har helt utvivlsomt en dominerende stilling på det primære
marked ( betingelse nr. l ). Det er efter fast retspraksis ikke en forudsætning for
at kunne konstatere misbrug i form af indirekte bundling på det primære marked
( her køb af ubehandlede sommertorsk ), at den dominerende virksomhed også
har en dominerende stilling på markedet for det sekundære produkt ( her køb af
stenbiderrogn ).

Herudover er det ubestridt, at betingelse nr. 2 ( der er tale om 2 separate produkter)
og 5 ( der er ingen objektiv begrundelse for adfærden ) utvivlsomt er opfyldt
i denne sag.

Royal Greenlandgør kun gældende, at betingelse nr. 3 ( produkterne skal være
koblede dvs. leverandørerne skal være tvunget / presset til at sælge produkterne
sammen ) og betingelse nr. 4 ( adfærden skal være egnet til at begrænse konkurreneen)
ikke er opfyldt.

Om betingelse nr. 3 bemærkes det, at det efter retspraksis ikke er et krav, at leverandørerne
ikke har mulighed for at købe produkterne separat. Det afgørende er,
om Royal Greenlands adfærd lægger et pres på leverandørerne til at sælge samlet,
jf. Kirsten Levinsen, op. cit., side 896 med henvisning til praksis, og Faull &
Nikpay The EC Law og Compentition, second edition, side 370f med henvisning
til praksis.

På grund af de konkrete markedsforhold er Royal Greenlands adfærd særlig egnet
til at presse leverandørerne til at sælge til Royal Greenland, idet ikke alle fiskere
kan få afsat al den indfangede sommertorsk ( eller al den sommertorsk som
de måtte ønske at indfange ) på grund af kapacitetsbegrænsninger og lav efterspørgsel/
lave priser, og idet leverandørerne ved fortrinsretten sikres en indtægt i
en periode udenfor stenbiderrognsæsonen, hvor fiskerne ellers ikke ville være tilsvarende
sikre på at kunne oppebære en indtægt, j f. side 22 i afgørelsen ( bilag l).

Royal Greenlands beregninger over værdien af fortrinsretten - der i øvrigt ikke
tager højde for, at presset på leverandørerne ikke kun udspringer af kapacitetsbegrænsninger
- kan ikke umiddelbart verificeres. Lægges beregningerne til grund,
viser beregninger imidlertid, at adfærden ved blot en vis sandsynlighed for
kapacitetsbegrænsninger har haft en værdi på i al fald 25 % af indhandlingsprisen på
stenbiderrogn, hvilket må anses for ganske væsentligt.

Betingelse nr. 4 må tilsvarende anses for opfyldt, idet presset på leverandørerne
må anses for væsentligt, og idet dette pres har været egnet til at påvirke konkurrencen
mellem Royal Greenland og Romark Seafood på det sekundære marked.
Alt andet lige vil et pres af denne karakter få leverandørerne til at vælge at handle
med Royal Greenland, selv om leverandørerne ud fra en ren sammenligning af
priser mv. på det sekundære marked normalt ville foretrække Romark Seafood.

Dette må anses for helt utvivlsomt i lyset af, at 1 7 % af leverandørerne af stenbiderrogn
ifølge Royal Greenlands egne tal også leverer sommertorsk. Et betydeligt
udsnit af markedet er altså omfattet af adfærden, og presset på leverandørerne
er væsentligt, jf. ovenfor.

Royal Greenland gør gældende, at 2 yderligere betingelser ( det skal være umuligt
eller økonomisk uprofitabelt for en konkurrent at replicere tilbuddet og det
skal være umuligt eller økonomisk uprofitabelt for en konkurrent at møde konkurrencen
på alternative måder ) efter Royal Greenlands opfattelse skal være opfyldt,
før end betingelse nr. 4 kan anses for opfyldt.

De af Royal Greenland opstillede supplerende betingelser ses imidlertid ikke afspejlet
i retspraksis, men skal formentlig udledes af en fortolkning af Kommissionens
såkaldte håndhævelsespapir, der imidlertid ikke kan begrænse den foreliggende
retspraksis om indirekte bundling.

Konkurrencenævnet kan heller ikke umiddelbart verificere beregningerne og tallene
fra Royal Greenland om, hvorvidt det vil være umuligt eller økonomisk
urentabelt for en konkurrent at replicere tilbuddet eller på anden vis imødegå
konkurrencen.

Faktum er imidlertid, at leverandørerne på grund af de særlige grønlandske forhold
er udsat for et væsentligt pres på grund af Royal Greenlands indirekte bundling,
og at dette pres er egnet til at påvirke konkurrenceforholdene på markedet
for det sekundære produkt, jf. ovenfor, hvortil kommer, at Royal Greenland erkendt
ikke opnår effektivitetsfordele eller lignede som følge af den indirekte
bundling. Det ses derfor ikke at være nødvendigt at efterprøve Royal Greenlands
beregninger.

Royal Greenland gør videre gældende, at opslaget på brættet i Nuuk i perioden
11 .- 13 . april 2010 ikke har haft nogen reel virkning på markedet.

Hertil bemærkes, at det som anført ovenfor ikke er nødvendigt at påvise en konkret
markedsskadelig effekt af en dominerende virksomheds misbrugsadfærd,
idet det er tilstrækkeligt, at det påvises, at den pågældende adfærd konkret er egnet
til at have en sådan markedsskadelig effekt.

Pointen er netop, at konkurrencemyndighederne skal kunne skride ind overfor
adfærd, der ikke nødvendigvis endnu har haft en konkurrenceskadelig effekt.

Allerede af den grund er Royal Greenlands bemærkninger om, at fortrinsretten
kun var annonceret i kort tid, at den ikke havde en reel værdi for fiskerne, og at
fortrinsretten dermed ikke har haft en konkurrenceskadelig effekt, uden betydning
for sagens afgørelse.

Dernæst argumenterer Royal Greenland med henvisning til en lang række forhold
for, at den pågældende misbrugsadfærd angiveligt slet ikke har været egnet
til at have en konkurrenceskadelig effekt.

Til dette bemærkes for det første, at Royal Greenland vel ikke ville foreslå en sådan
ordning med fortrinsret ved indhandling af sommertorsk, hvis Royal Greenland
ikke mente, at fortrinsretten var egnet til at have en effekt i forhold til fiskerne.

For det andet vedrører Royal Greenlands bemærkninger i betydeligt omfang reelt
spørgsmålet om, hvorvidt en konkret virkning af adfærden er påvist, men en sådan
virkning skal netop ikke påvises, jf. bemærkningerne ovenfor.

For det tredje er forholdet det, at adfærden var egnet til at påvirke fiskernes markedsadfærd
på tidspunkt for indhandlingen af stenbiderrogn, idet fiskerne ikke på
dette tidspunkt kunne vide, om der ville opstå kapacitetsbegrænsninger ved den
senere indhandling af sommertorsk. Allerede fordi der ikke var sikkerhed for, at
fiskerne ville kunne indhandle al den torsk, som de måtte ønske at indhandle, har
fortrinsretten været egnet til at påvirke konkurrencen.

Endelig for det fjerde er det uden betydning for misbrugsvurderingen, at Royal
Greenland og Romark Seafood har mulighed for at anvende en række lovlige tiltag
i konkurrencen om kunderne på markedet for indhandling af stenbiderrogn.

Spørgsmålet er, om den af Royal Greenland konkret udøvede misbrugsadfærd på
markedet for indhandling af ubehandlede sommertorsk i lyset af markedsforholdene
har været konkret egnet til at have en markedsskadelig effekt - og det har
den utvivlsomt.

Herefter fremkommer Royal Greenland med en række betragtninger om, at der
på grund af god planlægning ikke normalt er kapacitetsproblemer på markedet (
det erkendes dog, at det kan der være i sommermånederne ), at fiskerne de facto
aldrig afvises fra at indhandle den aftalte mængde fisk, og at, der i 2010 ikke er
sket afvisning af fiskere, der ønskede at indhandle fisk udover den aftalte mængde.
Der fremlægges dog ingen dokumentation herfor.

Royal Greenland tager i den forbindelse udgangspunkt i en fortolkning af fortrinsretten,
der ikke er objektive holdepunkter for opslagets ordlyd ( bilag 1 4 ).

Det hævdes således uden støtte i ordlyden af opslaget, at fortrinsretten i sagens
natur ikke ville indebære, af en fisker på egne hånd kunne beslutte, hvor meget
torsk og hvornår han ville indhandle, eller at fiskere, der har meldt landingsmængde
og dag på landingsskemaet vil blive afvist. Efter Royal Greenlands opfattelse
omfatter fortrinsretten kun den situation, hvor 2 eller flere fiskere ønsker
at indhandle en større mængde fisk end angivet i landingsskemaet.

Dette fremgår dog ikke af opslaget, der alene omtaler det forhold, at sådanne fiskere
vil få første prioritet, det vil sige efter ordlyden også i forhold til fiskere,
som allerede har meldt landingsmængde og dag på landingsskemaet.

Om fortolkningen af opslaget kan endvidere henvises til bilag 3 , hvori Royal
Greenland anfører, at Royal Greenland i tilfælde af kapacitetsbegrænsninger vil
prioritere loyale leverandører, og at ordningen forudses gennemført således, at
leverandørerne vil blive orienteret om, hvor ofte de kan indhandle torsk og i
hvilke mængder. Ordvalget viser klart, hvad meningen med og konsekvensen af
ordningen var.

Royal Greenland henviser til, at god planlægning sørger for, at kapaciteten udnyttes
bedst muligt. I den forbindelse henvises til, at den gennemsnitlige indhandling
i sommermånederne har ligget under kapaciteten. Der fremlægges dog
kun dokumentation for den gennemsnitlige indhandling i juni.

Det kan selvsagt ikke afvises, at god planlægning kan mindske risikoen for kapacitetsbegrænsninger.
Forholdet ændrer bare ikke på, at fiskerne ikke på forhånd kunne vide, om og
i givet fald hvornår kapacitets begrænsninger ville opstå, og at fortrinsretten
derfor var egnet til at påvirke konkurrencen, jf. endvidere bemærkningerne
ovenfor. Bilag 3 viser i øvrigt, at Royal Greenland selv mener, at der
konkret kunne være risiko for kapacitetsbegrænsninger i 2010.

Desuden viser Royal Greenlands bemærkninger, at selve planlægningssystemet
bevirker, at fiskerne normalt ikke vil forsøge at indhandle mere end angivet på
landingsskemaet, selv om de måtte have mulighed for fange mere, hvilket i sig
selv virker som en kapacitetsbegrænsning. At fiskerne kan blive nødt til at lade
fiskene gå i bundgarnene eller vælge at smide mindre fisk ud for at overholde de
aftalte mængder understreger, at kapacitetsbegrænsningerne har reel betydning
for fiskerne, og at en fortrinsret således kan have en økonomisk værdi for fiskerne.

Dermed kan fortrinsretten have påvirket fiskerne til at vælge at indhandle stenbiderrogn
hos Royal Greenland i stedet for hos Romark Seafood, idet fiskerne har
følt sig mere sikker på senere at kunne afhænde deres sommertorsk, herunder
kunne afhænde større mængder end ellers.

Royal Greenland gør derudover gældende, at fiskerne aldrig bliver afvist fra at
indhandle den aftalte mængde fisk. Dette er imidlertid som nævnt ovenfor ikke
ensbetydende med, at der ikke er kapacitetsbegrænsninger, endsige at fortrinsretten
ikke har været egnet til at påvirke konkurrencen.

Dernæst gør Royal Greenland gældende, at fiskerne i 20 I O aldrig blev afvist fra
indhandling af fisk udover den aftalte mængde.

I den forbindelse henviser Royal Greenland til, at fiskerne ofte via radio kan få
information om for kapacitet og muligheden for at fange flere fisk end angivet på
landingsskemaet. Royal Greenland henviser herved også til, at storfiskerne på
grund af kapacitetsbegrænsningerne ikke kan indhandle en stor mængde fisk udover
det på landingsskemaet angivne volumen.

Dette viser dog blot, at kapacitets begrænsningerne kan have påvirket markedet,
selv om Royal Greenland ikke konkret har afvist fiskere inde på selve indhandlingsstedet,
idet kapacitetsbegrænsningerne også påvirker mængden af indfanget torsk.

Endelig bemærkes for en ordens skyld, at ikke har betydning, at Royal Greenland
rent faktisk tabte markedsandele på markedet for indhandling af ubehandlet stenbidenogn
i perioden i forhold til forrige sæson. I fravær af den pågældende adfærd
ville faldet i markedsandele muligvis have været endnu større.

Sammenfattende er der ikke grundlag for at tilsidesætte Konkurrencenævnets
vurdering af, at Royal Greenland har misbrugt sin dominerende stilling.

Rettens begrundelse og resultat

Markedsafgrænsning
Der er enighed om, at produktet, torsk, af flere angivne grunde ikke kan substitueres af andre
produkter.
Konkurrencenævnet har i sit udkast til afgørelse af 1 7. december 20 l O produkt- markedet til
at omfatte torsk. Royal Greenland har i høringssvaret af 1 0 . januar 20 I l argumenteret for at
produktmarkedet begrænses til " sommertorsk ", hvilket er sket i den endelig afgørelse.
Sommertorsk er en betegnelse for torsken i de måneder, hvor de går ind i fjordene og indtager
andre fødeemner, hvilket påvirker kødets konsistens. Fangst af torsk er i disse måneder
attraktivt for fiskerne, idet arbejdet med at indfange torsken er mindre. Efter forklaringer fra
Ole Petersen, indgår torsk, fanget i sommer månederne, i de samme produkter hos Royal
Greenland som torsk fanget på andre tidspunkter, omend de sker en forskydning af mængderne.

Det geografiske marked er fastsat på baggrund af en vurdering af den maksimale transporttid
som der må gå fra fangst til landing, i hvert fald om sommeren. Der anslåede transporttid
ses ikke anfægtet.

Idet der ikke er anført omstændigheder, der medfører at Konkunencenævnets vurderinger,
der bygger på et sagligt grundlag, må vurderes som urigtige, og idet det forhold at Konkurrencenævnet
har inddraget en potentiel konkurrence j f. Konkurrencelovens § 5 , ikke medfører
at markedsafgrænsningen må vurderes som ukorrekt, finder retten ikke grundlag for at
tilsidesætte nævnets afgrænsning af det relevante marked.

Royal Greenland har ikke bestridt; at de i sommeren 2010 havde en markedsandel på 90-
1 00 % på det relevante marked. Ole Petersen og Møller Lyberth har under domsforhandlingen
forklaret, at der i sommeren 20 1 0 i kort tid var et indhandlingsskib, men Ole Petersen
mente ikke at det var aktivt og Møller Lyberth vidste ikke om det opkøbte.

På trods af oplysninger om, at et mindre anlæg var under prøvekørsel i Kapisillit, er der ikke
grundlag for at antage at Konkurrencenævnets vurdering af markedsandelen er behæftet
med fejl.

Idet Ole Petersen har forklaret at opstart af et konkurrerende anlæg ville kræve ikke ubetydelige
ressourcer, samt da en konkurrerende virksomhed tillige skal have et distributionsret,
findes der ikke at være grundlag for at tilsidesætte nævnets vurdering af, at Royal Greenland
havde en dominerende stilling på markedet for sommertorsk.

Misbrug

Det anførte citat på det opslag der blev ophængt på brættet i perioden l l - l 3 . april 2010 må
opfattes som en meddelelse om at de fiskere der sælger deres stenbiderrogn til Royal Greenland
vil få bedre mulighed for, at sælge deres sommertorsk når sæsonen starter.
Dette støttes af, at Royal Greenland i høringssvaret af 22. april 20 1 0 har anført:

"Hensigten med Royal Greenlands's opslag af l l . april 20 1 0 på fabrikken i Nuuk
har været at tilkendegive overfor leverandørerne, at Royal Greenland i tilfælde af
kapacitetsknaphed vil tilstræbe, at prioritere loyale leverandører, som er med til
at sikre et stabilt produktionsflow i perioder, hvor der er knaphed i leverandørerne.

......

Der er således ikke tale om en decideret fortrinsret, som alene en prioritering af
leverandørerne som følge afkapaeitetsknaphed ".

I sagsøgerens skrivelse af 26. november 20 1 0 hedder det blandt andet:
"Tildeling af forrang til visse mindre indhandlere af stenbiderrogn ved disses indhandling af
torsk er en naturlig måde at sikre faste leverandører de bedste afsætningsmuligheder gennem
alle sæsoner for afsætning af deres fangst uanset arten af denne".

Det er forklaret af Ole Petersen at der i sommeren 2009 var kapaeitetsproblemer og at man i
et ikke nærmere opgjort omfang lukkede for indhandlingen afsommertorsk. Ole Petersen
forklarede endvidere, at opslaget " vakte interesse " fra jollefiskerne. Møller Lyberth har
forklaret at der ikke var kapacitetsproblemer i 2009 og at jollefiskerne altid kunne komme af
med deres torsk. Denne forklaring er i modstrid med Royal Greenland's høringssvar og tilsidesættes
derfor.

Sammenfattende kan det lægges til grund, at Royal Greenland med opslaget lovede jollefiskerne
en forbedret afsætningsmulighed for deres sommertorsk, mod at de solgte deres
stenbiderrogn til Royal Greenland.

Idet det kan lægges til grund at en større del af fiskerne i Nuuk området fiskede såvel stenbider
og sommertorsk, da Royal Greenland havde en dominerende stilling indenfor begge
produkter på de relevante markeder og da der er tale om 2 separate produkter, foreligger der
et koblingskøb.

Konkurrencelovens bestemmelser gælder for begrænsninger af den effektive samfundsmæssige
ressourceanvendelse uanset om det sker ved køb eller salg.
Uanset at der ikke kan henvises til teori eller praksis vedrørende koblingskøb, vil dette være
i strid med loven, hvis koblingskøbet vil kunne påvirke strukturen på et marked til skade for
konkurrencen.
Det er ikke sandsynliggjort, at de betingelser der er opremset i Konkurrencenævnets afgørelse
side 2 1 , og som er udledt af EU praksis, ikke tillige kan finder anvendelse i en købssituation.
Retten tiltræder, at fiskerne har haft et stærkt incitament til at sælge deres stenbiderrogn til
Royal Greenland for derved at opnå et fortrin ved leverance af sommertorsk. Retten tiltræder
endvidere at denne sammenkobling af de to produkter har været egnet til at begrænse
konkurrencen mellem Royal Greenland A/S og Romark Seafood A/S.
Herefter finder retten at der ikke er grundlag for at tilsidesætte Konkurrencenævnets vurdering
af at Royal Greenland ved opslaget, har udvist en adfærd, der var egnet til at påvirke
konkurrence på et marked hvor de indtog en dominerende stilling.

Som følge heraf frifindes Konkurrencenævnet.

Vedrørende sagsomkostninger.
Som følge af resultatet skal Royal Greenland A/S betale sagsomkostninger til Konkurrencenævnet.

Da der er tale om en anerkendelsespåstand, og da værdien af resultatet ikke kan beregnes,
må sagens omkostninger opgøres skønsmæssigt som et overslag over den medgåede tid. I
skønnet indgår at hver part har indgivet 2 processkrifter, udover påstand s dokumentet, at
sagen under forberedelsen er skåret til, at der var afsat 2 dage til hovedforhandlingen, men
at hovedforhandlingen tog knapt l dag.

Efter en samlet vurdering fastsætter retten sagens omkostninger til kr. 60.000,00

THI KENDES FOR RET

Konkurrencenævnet frifindes.

Royal Greenland betaler inden 1 4 dage til Konkurrencenævnet i sagsomkostninger kr.
60.000,00.

Jørgen Petersen

Dommer


Udskriftens rigtighed bekræftes.
RETTEN I GRØNLAND, den 7. oktober 20 1 1

Marie Kielsen
Retssekretær


Hjælp os med at blive bedre

For at give dig den bedst mulige oplevelse på aua.gl, kan du her skrive til os om manglende tekst eller hvis du finder fejl i vores udgivelser


Relateret udgivelser