B 190000G – HBJ
UDSKRIFT
AF
ØSTRE LANDSRETS DOMBOG
DOM
Afsagt den 17. oktober 2008 af Østre Landsrets 3. afdeling
(landsdommerne Teilmann, B. Tegldal og Ulla Staal).
3. afd. a.s. nr. B-1900-07:
Konkurrencenævnet
(advokat Kim Lundgaard Hansen)
mod
KNI A/S
(advokat Niels Hansen Damm)
Sagens baggrund og de nedlagte påstande
Grønlands Landsrets dom af 20. juni 2007 (A 714/01) er anket af Konkurrencenævnet med endelig påstand om, at indstævnte, KNI A/S, tilpligtes at anerkende, at virksomhed som omhandlet i§ 2, stk. 1, § 3, § 4, stk. 2, og§ 5, stk. 3, i den mellem KNI Pilersuisoq A/S og Grønlands Arbejdsgiverforening den 12. november 2000 indgåede olieforhandleraftale samt virksomhed som omhandlet i § 7, stk. I, i den til olieforhandleraftalen knyttede standard detailforhandleraftale ikke er omfattet af§ 2, nr. I, 2. pkt., i dagældende landstingslov nr. 28 af 30. oktober 1992 om konkurrence.
KNI A/S har endeligt påstået frifindelse.
Supplerende sagsfremstilling
Ved landstingsforordning nr. 14 af 30. oktober 1992 om omdannelse af Kalaallit Niuerfiat bestemtes følgende:
“I henhold til § 9 i lov for Grønland nr. 469 af 6. november 1985 om forsyning, trafik, postbesørgelse m.v. fastsættes følgende:
Kapitel 1.
Oprettelse af selskaber
§ 1. Landsstyret opretter et holdingaktieselskab og to tilhørende datterselskaber med virkning fra 1. januar 1993.
Stk. 2. Landsstyret opretter i fællesskab med en privat deltager et rederiaktieselskab med virkning fra 1. januar 1993.
Stk. 3. De i stk. 1 og 2 nævnte selskaber overtager og viderefører den virksomhed, der hidtil har været drevet af hjemmestyrevirksomheden Kalaallit Niuerfiat, der nedlægges samtidig med dannelsen af ovennævnte selskaber.
Kapitel 2.
Datterselskaberne (Kalaallit Niuerfiat Service A/S, Kalaallit Niuerfiat Detail A/S) og hof dingaktieselskabet
§ 2. Det ene af de i § 1, stk. 1, nævnte datterselskaber (Kalaallit Niuerfiat Service A/S) har til formål at drive virksomhed med:
- Detail- og i begrænset omfang engroshandel med forbrugsvarer, erhvervsredskaber m.v. til bygder og yderdistrikter,
- Skibspassagertrafik og skibstransport af gods, særligt til bygder og yderdistrikter,
- Landsdækkende oliesalg og
- Postvirksomhed.
Stk. 2. Selskabet kan derudover etablere, erhverve og drive sådan virksomhed, som har en forretningsmæssig og geografisk sammenhæng med de i stk. 1 nævnte aktiviteter.
Stk. 3. Ved udøvelsen af den i stk. 1 nævnte virksomhed indgår selskabet i fornødent omfang driftsaftaler med hjemmestyret med henblik på opfyldelsen af de forpligtelser til opretholdelse af vareforsyning og trafik m.v., som påhviler selskabet.
Stk. 4. Selskabet drives i øvrigt på forretningsmæssigt grundlag.
…
§ 3. Det andet af de i § 1, stk. 1, nævnte datterselskaber (Kalaallit Niuerfiat Detail AJS) har til formål at drive virksomhed med: Detail- og engroshandel med forbrugsvarer, erhvervsredskaber m.v. i de byer, som ikke omfattes af driftsområdet for det i§ 2 nævnte selskab (Kalaallit Niuerfiat Service A/S).
Stk. 2. Selskabet kan derudover etablere, erhverve og drive sådan virksomhed, som har forretningsmæssig og geografisk sammenhæng med de i stk. 1 nævnte aktiviteter.
Stk. 3. Selskabet drives på forretningsmæssigt grundlag.
…
Kapitel 4.
Øvrige selskabsvilkår
…
§ 8. De i § 1, stk. 1, nævnte datterselskaber (Kalaallit Niuerfiat Service A/S og Kalaallit Niueriat Detail A/S) indtræder i Kalaallit Niuerfiats rettigheder og forpligtelser i det omfang, de ikke er overført til rederiaktieselskabet ved aftale.
…”
I almindelige bemærkninger til forslaget til landstingsforordningen hed det blandt andet:
“Hjemlen for Kalaallit Niuerfiats nye organisatoriske struktur tilvejebringes ved nærværende landstingsforordning, hvorefter de tre selskaber viderefører Kalaallit Niuerfiats forskellige aktiviteter. Herved fastlægges selskabernes formål, vilkårene for selskabernes overtagelse af den nuværende hjemmestyrevirksomhed samt retningslinjerne for den overordnede offentlige regulering af, og samarbejde med, de tre (fire) selskaber. Konsekvensen heraf er bl.a., at selskaberne overtager Kalaallit Niuerfiats anlægs- og omsætningsaktiver efter den fordeling, som det enkelte selskabs aktivitetsornråde tilsiger.
Det ene af de foreslåede nye selskaber, Kalaallit Niuerfiat Service A/S, har væsentligst til formål at forestå forsyningen af Grønlands ikke-konkurrenceområder, hvilket sammen med detail- og, i et begrænset omfang, engroshandel indebærer, at selskabet pålægges at forestå regelmæssig skibstransport af gods internt i distrikterne, landsdækkende skibspassagertransport, landsdækkende oliesalg samt landsdækkende postvirksomhed.
Det andet af de nye selskaber, Kalaallit Niuerfiat Detail A/S, har til formål at drive detail- og engroshandel i Grønlands konkurrenceområder.
…”
Ved landstingsforordning nr. 4 af 6. juni 1997 om KNI A/S bestemtes følgende:
“I medfør af§ 9 i lov for Grønland nr. 469 af 6. november 1985 om forsyning, trafik, postbesørgelse m.v. fastsættes følgende:
Oprettelse af KNI AIS
§ 1. Landsstyret opretter et aktieselskab med en aktiekapital ved stiftelsen på
500 mio.kr.
Stk. 2. Selskabets navn er KNI A/S.
Stk. 3. Aktiekapitalen tegnes ved indskydelse af Grønlands Hjemmestyres aktier i KNI Pilersuisoq A/S og KNI Pisiffik A/S.
Stk. 4. Ved KNI koncernen forstås i denne landstingsforordning den koncern, hvori KNI A/S er moderselskab. De i stk. 3 nævnte selskaber indgår i denne koncern.
Stk. 5. Selskaberne i KNI koncernen er omfattet af lov om aktieselskaber og anden lovgivning omfattende aktieselskaber, der er sat i kraft i Grønland. Aktiekapital-en i selskaberne i KNI koncernen kan ændres efter selskabslovgivningens regler.
KNI koncernens virksomhed
§ 2. Selskaberne i KNI koncernen driver på forretningsmæssigt grundlag virksomhed inden for engros- og detailhandel og anden dermed forretningsmæssigt sammenhængende virksomhed og i overensstemmelse med de formål, der er angivet i vedtægterne.
Stk. 2. Selskaberne kan drive virksomheden i helt eller delvist ejede datterselskaber i samarbejde med andre virksomheder og under andre navne.
Stk. 3. Landsstyret kan forpligte selskaberne til at indgå kontrakter på forretningsmæssige vilkår om offentlig tjeneste med forsyning med forbrugsvarer, erhvervsredskaber, flydende brændstoffer m.v.
§ 3. Selskaberne i KNI koncernen overtager driften af den virksomhed, der udføres afKNI Pilersuisoq A/S og KNI Pisiffik A/S.
…
…
Ikrafttrædelse m.v.
§ 6. Landstingsforordningen træder i kraft den 1. juli 1997.
Stk. 2. Samtidig ophæves landstingsforordning nr. 14 af 30. oktober 1992 om omdannelse af Kalaallit Niuerfiat.”
Ved landstingsforordning nr. 7 af 14. november 2004 om ændring af landstingsforordning om KNI A/S blev forordningens § 2 affattet således:
“§ 2. Selskaberne i KNI koncernen driver på forretningsmæssigt grundlag virksomhed inden for og i naturlig forretningsmæssig tilknytning til:
- Engros- og detailhandel.
- Produktion af fiske- og seafoodprodukter, slagteriprodukter og andre fødevarer samt bestående finansieringsvirksomhed knyttet hertil.
- Søvejs gods- og passagerbefordring til og fra bygder.
Stk. 2. Selskaberne kan drive virksomheden i helt eller delvist ejede datterselskaber i samarbejde med andre virksomheder og under andre navne.
Stk. 3. Landsstyret kan forpligte selskaberne til at indgå kontrakter på forretningsmæssige vilkår om offentlig tjeneste med forsyning med forbrugsvarer, erhvervsredskaber, flydende brændstoffer samt søvejs gods- og passagerbefordring. Landsstyret kan endvidere forpligte selskaberne til at indgå kontrakter på forretningsmæssige vilkår om beskæftigelsesfremmende foranstaltninger, herunder også etablering eller opretholdelse af indhandlings- og produktionsanlæg.”
Af Rammeaftale om Serviceydelser med bilag 1-3 indgået i januar 2001 mellem Grønlands
Hjemmestyre og KNI Pilersuisoq A/S fremgår blandt andet:
” … under forudsætning af,
…
6) at der inden for det geografiske område, som er defineret i bilag 2, påhviler PIL en forsyningspligt vedrørende flydende brændstoffer,
…
9) at PIL’ s udførelse af samfundspålagte opgaver alene sker på grundlag af skriftlige aftaler mellem parterne, og
…
er indgået følgende aftale mellem GH og PIL:
I. Servicekontrakt om energiforsyningen
1.1 For 2001 indgås separat servicekontrakt mellem GH og PIL om vilkårene for forsyningen med flydende brændstoffer. Der kan for hvert efterfølgende bevillingsår indgås separat servicekontrakt mellem GH og PIL om vilkårene for forsyning med flydende brændstoffer.
1.2 Servicekontrakten er gensidigt uopsigelig i det bevillingsår, den er indgået for.
…
Bilag 2. Geografisk forsyningsområde for energiforsyning
KNI Pilersuisoq AIS har forsyningspligt med flydende brændstoffer til alle byer i Grønland og de i bilag 1 nævnte bygder.
Desuden forsyner selskabet fåreholdersteder med olie i tromler, som leveres på fåreholderstederne eller olie til eventuelle tankanlæg, der benyttes af fåreholdeme for at sikre levering af olie på den billigst mulige måde.”
Af Servicekontrakt om forsyning med flydende brændstoffer for 2001 indgået mellem Grønlands Hjemmestyre og KNI Pilersuisoq A/S fremgår endvidere blandt andet:
” Aftalens omfang og gyldighed
1.01 Aftalen er gældende for kalenderåret 2001.
1.02 Aftalen omfatter følgende produkter: Gasolie, benzin, petroleum og Jet A1.
1.03 De forskellige produkter leveres på de i bilag 1 nævnte lokaliteter eller på
fåreholderstederne, jf. bilag 1.
…
Prissætning
2.01 Der er ens pris på hver af de i pkt. 1.02 nævnte produkter indenfor
rammerne af den forsyningspligt, der er fastsat i medfør af aftalen.”
Procedure
Parterne har i det væsentlige gentaget deres procedure for byretten.
Den grønlandske konkurrencelov
Dagældende landstingslov nr. 28 af 30. oktober 1992 om konkurrence havde i § 2 følgende bestemmelse om lovens anvendelsesområde:
Ҥ 2. Loven omfatter:
1)Erhvervsvirksomheder og sammenslutninger af erhvervsdrivende. § § 11-15 gælder ikke for erhvervsvirksomhed, hvis udøvelse i henhold til særlig hjemmel bestemmes eller godkendes af det offentlige, i det omfang det pågældende forhold er offentligt reguleret.
…”
Af bemærkningerne til lovforslagets § 2, nr. 1, fremgik blandt andet:
“§ 2, nr. 1, første led, fastslår, at loven som udgangspunkt omfatter enhver form for erhvervsvirksomhed, herunder andelsforeninger og selvejende institutioner m.v. og erhvervsvirksomhed udøvet i dette regi, uanset om erhvervsvirksomheden må anses for offentlig eller privat.
Også erhvervsvirksomhed, der helt eller delvist er offentligt reguleret, omfattes. Uden for bestemmelsen falder offentlig eller offentlig godkendt virksomhed, som er led i myndighedsudøvelse, gratisydelser, indkomstoverførsler og lignende; f.eks. hospitalsdrift, skoler, ældreforsorg, bistandshjælp m.v. Derimod er ydelser som leveres af f.eks. Royal Greenland AIS, Kalaallit Niuerfiat Detail A/S, Kalaallit Niuerfiat Service AIS og det nye rederiaktieselskab omfattet.
§2, nr. 1, 2. pkt., fastslår, at konkurrencelovens indgrebsbeføjelser ikke kan anvendes, hvis de pågældende forhold i forvejen er offentligt reguleret på grundlag af særlig hjemmel. Det er en betingelse for undtagelsen, at den særlige hjemmel er udnyttet. For erhverv, hvor der er etableret offentlig autorisation eller koncession, omfatter undtagelsen fra indgrebsbeføjelserne således kun de forhold, der er direkte fastlagt ved autorisationen eller koncessionen.”
Østre Landsrets begrundelse og resultat
Ved landstingsforordningen om omdannelse af Kalaallit Niuerfiat blev Kalaallit Niuerfiat Service AIS (nu KNI Pilersuisoq A/S) oprettet blandt andet med det formål at drive virksomhed med landsdækkende oliesalg og med pligt til i fornødent omfang at indgå driftsaftaler med hjemmestyret til opfyldelse af denne forpligtelse og til i øvrigt at drive virksomhed på forretningsmæssigt grundlag.
Af den mellem KNI Pilersuisoq AIS og Grønlands Arbejdsgiverforening indgåede olieforhandleraftale med tilknyttet standard detailforhandleraftale fremgår blandt andet, at KNI Pilersuisoq AIS kun må overdrage detailforsyningspligten til forhandlere, som er medlem af Grønlands Arbejdsgiverforening (aftalens§ 2, stk. I), at forhandlernes detailavancer fastsættes efter aftale mellem KNI Pilersuisoq AIS og Grønlands Arbejdsgiverforening (aftalens § 3), at forhandlernes gebyrer for distribution fastsættes efter aftale mellem Grønlands Arbejdsgiverorening og forhandlerne (aftalens§ 4, stk. 2), at forhandlerne en gang årligt skal indberette detailavancer og gebyrer til Grønlands Arbejdsgiverforening (aftalens § 5, stk. 3), og at forhandlerne er forpligtede til ved salg af produkterne at benytte de til enhver tid af KNI Pilersuisoq AIS fastsatte priser og rabatter for disse produkter (standard detailforhandleraftalens § 7, stk. I).
Der er hverken ved landstingsforordningen om omdannelse af Kalaallit Niuerfiat eller senere skabt en sådan særlig hjemmel for offentlig regulering af olieforsyningen i Grønland, at udøvelse af virksomhed i overensstemmelse med de nævnte bestemmelser i olieforhandleraftalen og standard detailforhandleraftalen er omfattet af§ 2, nr. I, 2. pkt., i dagældende landstingslov nr. 28 af 30. oktober 1992 om konkurrence.
Østre Landsret tager derfor Konkurrencenævnets påstand til følge, hvorefter sagen skal fortsætte ved Grønlands Landsret.
Thi kendes for ret:
Grønlands Landsrets dom ændres, således at indstævnte, KNI AIS, tilpligtes at anerkende, at virksomhed som omhandlet i § 2, stk. I, § 3, § 4, stk. 2, og § 5, stk. 3, i den mellem KNI Pilersuisoq AIS og Grønlands Arbejdsgiverforening den 12. november 2000 indgåede olieforhandleraftale samt virksomhed som omhandlet i § 7, stk. 1, i den til olieforhandleraftalen knyttede standard detailforhandleraftale ikke er omfattet af§ 2, nr. 1, 2. pkt., i dagældende landstingslov nr. 28 af 30. oktober 1992 om konkurrence.
(Sign.)
Udskriftens rigtighed bekræftes. Østre Landsrets kontor, den 17.10.08
P,j,v,